Un calabrone può trasformarsi in ape? Le conclusioni dell’Avvocato generale nel caso OMT


1. Premessa

Il “discorso di Londra” pronunciato da Draghi nel luglio 2012 si apriva con una similitudine, politicamente meno incisiva del famoso whatever it takes e per questo meno conosciuta, ma ugualmente evocativa. Vale la pena ricordarla: “The euro is like a bumblebee. This is a mystery of nature because it shouldn’t fly but instead it does. So the euro was a bumblebee that flew very well for several years. […] Now something must have changed in the air, and we know what after the financial crisis. The bumblebee would have to graduate to a real bee. And that’s what it’s doing”.

La “misura” contestata

Un passaggio fondamentale di questa trasformazione (rectius: graduation) della moneta unica, tutt’ora notoriamente in fieri, è stata la presentazione di un programma di operazioni di mercato aperto (le outright monetary transactions, in seguito OMT), finalizzate all’acquisto sui mercati secondari di titoli del debito sovrano da uno a tre anni emessi da determinati Paesi dell’Eurozona.

Queste misure, annunciate il 2 agosto 2012 e chiamate ad esplicitare che cosa si intedesse, solo pochi giorni prima, dichiarandosi pronti a compiere whatever it takes to preserve the euro, sono state successivamente illustrate in maggior dettaglio il 6 settembre 2012, con una conferenza stampa. Il programma OMT aveva due obiettivi, il primo funzionale al secondo: esso avrebbe dovuto, nell’immediato, ridurre i tassi di interesse del debito sovrano di alcuni Stati membri, normalizzando la difficile situazione economico-finanziaria dell’estate 2012; così facendo ed in prospettiva, avrebbe permesso alla BCE di tornare a utilizzare efficacemente i propri strumenti di politica monetaria. La riduzione delle asimmetrie sugli interessi dei titoli di debito dell’area euro è stata, seppur parzialmente, raggiunta senza che alcuna decisione formale venisse presa, né il programma di acquisto dei titoli venisse mai attuato. Ad oggi, dunque, l’unico documento rilevante è un comunicato stampa della BCE che, come subito si dirà, costituisce la misura contestata.

Per questo, delineare le caratteristiche principali e, soprattutto, la ratio del programma OMT è un esercizio delicato, soprattutto dal punto di vista dell’analisi giuridica. Ai nostri fini, è sufficiente considerare che si tratterebbe di operazioni: i)sottoposte a precise condizioni e ii) da attuarsi in parallelo con piani di risanamento promossi dall’EFSF e dal MES, dal momento che i Paesi interessati dovrebbero trovarsi in una situazione di difficoltà economica grave e conclamata, certificata dalla partecipazione ai piani sopracitati e, quindi, vincolata agli impegni ivi assunti; il programma di acquisto dovrebbe obbligatoriamente cessare, anche se fosse ancora necessario da un punto di vista monetario, qualora il Paese beneficiario venisse meno agli impegni presi; iii) illimitate, o limitate soltanto dalla quantità di titoli disponibile sui mercati secondari, dal momento che non sarebbero previsti limiti quantitativi ex ante; iv) sterili, perché tutta la liquidità creata dall’acquisto verrebbe riassorbita. Infine, v) la BCE non assumerebbe diritti speciali di rimborso in caso di default e verrebbe rimborsata come gli altri creditori (pari passu).

Il contenzioso nazionale…

La legittimità di siffatto programma è stata contestata in Germania presentando nuovi motivi di ricorso all’interno della causa, già instaurata dinanzi al giudice costituzionale tedesco, sulla legittimità del c.d. Fiscal Compact e del Meccanismo europeo di Stabilità (MES). Si tratta di un contenzioso noto e già oggetto di attenzione da parte della dottrina (ex multis, v. un interessante editoriale sulla CMLR, un fascicolo ad hocdel German Law Journal, SIDIblog, Di Martino e De Petris su Federalismi.it). Pertanto, è sufficiente ricordare che i ricorrenti agiscono per evitare la partecipazione della Bundesbank al programma OMT (se, evidentemente, questo verrà mai attuato) e per contestare l’inerzia di governo e Parlamento tedeschi nell’esprimersi contro il medesimo. Come efficacemente osservato (F. Bassan), le questioni sollevate mirano, nello specifico, a valutare se le OMT comportino rischi di spesa tali da ledere i poteri di bilancio del Bundestag e se il rischio di inflazione insito nell’acquisto di titoli di Stato sia idoneo a pregiudicare l’obiettivo della stabilità dei prezzi (indirettamente tutelato, a livello costituzionale, dall’art. 88 del Grundgesetz; il testo completo del ricorso per motivi aggiunti è disponibile qui).

I nuovi motivi di ricorso, sebbene evidentemente connessi ai precedenti, sono stati tenuti distinti da quelli relativi al Fiscal Compact ed al MES, sulla cui legittimità, come noto, il giudice costituzionale tedesco si è già espresso positivamente, tanto in via cautelare che definitiva. Per la decisione sulle nuove questioni, peraltro, il Bundesverfassungsgericht (BVerfG) ha deciso di intraprendere una strada nuova e differente, effettuando – per la prima volta nella sua storia – un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. Si tratta, per la precisione, di una questione sulla validità del programma OMT (ergo, del comunicato stampa di cui sopra) per violazione a)degli artt. 119 e 127 TFUE, nonché degli artt. 17-24 dello Statuto SEBC-BCE, per l’esercizio di competenze di politica economica e non semplicemente monetaria e quindi, in quanto tali, spettanti agli Stati membri; b) dell’art. 123 TFUE, in ragione del divieto, ivi previsto, di finanziamento dei bilanci pubblici. In subordine, le medesime questioni sono state formulate altresì nei termini di un rinvio pregiudiziale di interpretazione, probabilmente per ampliare le chances di ammissibilità (v. infra).

… (segue:) e l’ordinanza di rimessione da parte del BVerfG

Tuttavia, l’ordinanza di rimessione della causa alla Corte di giustizia appare piuttosto irrituale. Infatti, i giudici di Karlsruhe (salvo due opinioni dissenzienti) delineano e sottopongono alla Corte di giustizia la (sola?) interpretazione del diritto primario che risulterebbe compatibile con la Legge fondamentale tedesca. Per quanto astrattamente inquadrabili in quel “punto di vista sulla soluzione da dare alle questioni pregiudiziali sottoposte” che il giudice del rinvio, “se si reputa in condizione di farlo, può indicare succintamente” alla Corte di giustizia in forza delle note Raccomandazioni relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale, i contenuti, i modi, ma soprattutto l’ambiguo contesto dettato dalla giurisprudenza costituzionale interna suscitano più di una perplessità.

Effettuando il rinvio pregiudiziale, infatti, il BVerfG ha manifestato un “pre-giudizio di incostituzionalità” dell’atto dell’Unione. Ai sensi della propria precedente giurisprudenza (Lissabon Urteil, Honeywell), i giudici di Karlsruhe si sono impegnati ad adire la Corte di giustizia in caso di una violazione palese e sufficientemente caratterizzata del riparto di competenze stabilito nei Trattati (v. in particolare Honeywell, § 60). In maniera innovativa rispetto alla giurisprudenza appena citata, nel caso in esame il BVerfG ha attribuito direttamente ai singoli individui il diritto di contestare siffatte, asserite, violazioni, sottolineando come la tutela del principio democratico consista non solo in un elemento sostanziale, riconosciuto sin dal Maastricht Urteil, ma richieda altresì una dimensione procedurale (v. ordinanza di rinvio, § 53).

2. Le conclusioni dell’Avvocato generale

La ricevibilità del rinvio e le sue “difficoltà funzionali”

Le conclusioni dell’Avvocato generale Cruz Villalòn (per ora disponibili, curiosamente, solo in 10 lingue, mentre quelle ufficiali dell’Unione sono, notoriamente, 24) antepongono, alla consueta analisi di ammissibilità e merito, un esame della giurisprudenza nazionale ora brevemente richiamata. Il contesto di tale rinvio, infatti, è, nelle parole dell’Avvocato generale (AG), piuttosto ambiguo (§ 49): la Corte costituzionale tedesca, pur riconoscendo, in linea di principio, la natura vincolante della sentenza dei giudici di Lussemburgo (ordinanza di rinvio, § 24), si è comunque riservata il compito di statuire successivamente sulla causa. Ciò sarebbe giustificato, nell’ottica del BVerfG, in ragione della necessità di operare il controllo sul rispetto dell’identità costituzionale tedesca; la pronuncia della Corte di giustizia viene vista, letteralmente, come la “base” del successivo giudizio di legittimità interna (ordinanza di rinvio, § 27).

Questa ambiguità di fondo sul valore del previo coinvolgimento della Corte viene definita dall’AG come la “difficoltà funzionale” del presente ricorso (conclusioni, § 37). Vi è, infatti, un chiaro rischio che il giudizio della Corte venga poi manipolato nel contesto del giudizio nazionale relativo al c.d. Identitätskontrolle (§ 62), anche in ragione del fatto che, a giudizio del BVerfG, il controllo sul rispetto dell’identità nazionale tedesca da parte del programma OMT viene fatto ricorrendo ad una categoria di principi non sussumibile nell’ “identità nazionale insita nella struttura fondamentale, politica e costituzionale [degli Stati membri]” già espressamente tutelata dall’art. 4, par. 2, TUE. L’AG, a tal proposito, spende parole piuttosto forti, sottolineando come sia “an all but impossible task to preserve this Union, as we know it today, if it is to be made subject to an absolute reservation, ill-defined and virtually at the discretion of each of the Member States, which takes the form of a category described as ‘constitutional identity’” (§ 59). Egli, inoltre, si schiera ulteriormente contro la differenza concettuale tra “l’identità costituzionale tedesca” scaturente dall’art. 73 del Grundgesetz e l’ “identità nazionale” tutelata dall’art. 4, par. 2, TUE, evidenziando come “a clearly understood, open, attitude to EU law should in the medium and long term give rise, as a principle, to basic convergence between the constitutional identity of the Union and that of each of the Member States” (§ 61).

Poste queste premesse, è piuttosto sorprendente come l’AG concluda questo primo livello di analisi suggerendo alla Corte, in nome del principio di leale cooperazione, di “soprassedere” sulle difficoltà funzionali che emergono dalla causa di specie e, quindi, di rispondere nel merito al giudice rimettente (§§ 65-69).

La Corte potrebbe pronunciarsi per l’irricevibilità del rinvio?

Non è da escludere, però, che la Corte segua un’altra strada, magari muovendo proprio dai concetti espressi dall’AG, che ben potrebbero portare ad altre conclusioni. Infatti, come rilevato proprio da quest’ultimo, un’ordinanza di rimessione che ammette, almeno implicitamente, che il giudice a quo possa non seguire la soluzione della causa prospettata dalla Corte si pone in aperto contrasto con lo spirito e la funzione che, da sempre, hanno caratterizzato l’istituto del rinvio pregiudiziale nell’ordinamento dell’Unione europea (§ 36).

Pertanto, non è da escludere che la Corte colga qualche profilo di irricevibilità del rinvio in esame. Qualche perplessità, in tal senso, è già stata manifestata in dottrina (G. Tesauro, presiedendo il Convegno “La sovranità finanziaria condizionata” del 9 maggio 2014 a Siena, si è espresso sull’assenza della possibilità di un “dialogo” tra Corti nella causa in esame); nello stesso senso, la giudice Lübbe-Wolff, nella sua opinione dissenziente, § 11, ha censurato il particolare profilo di un quesito posto in termini particolarmente assertivi, incapace quindi di esprimere un vero e proprio dubbio in capo al giudice rimettente (si veda anche F. Mayer, qui, p. 119).

Inoltre, si potrebbe forse dubitare che il provvedimento di rinvio, a causa della sua peculiare tecnica di redazione, contenga tutti gli elementi di diritto necessari alla Corte per fornire una risposta utile. Il quesito sotteso alla causa nazionale, come anticipato, non verte meramente sull’ampiezza del mandato della BCE, ma piuttosto sul rischio che, nell’inerzia di governo e Parlamento nazionali in relazione all’annuncio del programma OMT, i poteri di spesa di quest’ultimo vengano aggirati e l’obiettivo della stabilità dei prezzi venga disatteso. È del tutto evidente che la Corte non può valutare l’asserita incompetenza della BCE prescindendo dai motivi per cui questa è venuta in rilievo, perché altrimenti il quesito pregiudiziale sarebbe meramente ipotetico e, quindi, una volta di più irricevibile. La Corte deve calare il quesito all’interno della causa pendente davanti al giudice rimettente e, pertanto, meglio avrebbe fatto quest’ultimo a specificare i margini di interpretazione dei principi costituzionali interni, rilevanti anche ai sensi dell’art. 4, par. 2, TUE. L’approccio seguito nell’ordinanza di rinvio sembra, piuttosto, all’opposto di quello appena descritto: i giudici di Karlsruhe illustrano la questione costituzionale sollevata davanti a loro solo a contrario, specificando quale possa essere l’interpretazione del diritto dell’Unione che potrebbe disinnescare la questione di legittimità costituzionale interna.

Ancora, sotto un altro profilo, potrebbe obiettarsi che l’ordinanza di remissione non rispetti la funzione del rinvio pregiudiziale di garantire l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione. Ciò non solo per quanto già sottolineato, ovvero il rischio di successive pronunce contrarie alla sentenza pregiudiziale della Corte. Karlsruhe, infatti, rivendica anche una differenza ontologica tra l’identità nazionale che lei è chiamata a valutare e quella che la Corte di Lussemburgo deve avere, ed ha anche spesso dimostrato di avere, come faro interpretativo in forza dell’art. 4, par. 2, TUE. È lecito chiedersi se la Corte di giustizia possa accettare una simile posizione, che pare forse aggravata dal profilo sottolineato in precedenza, ovvero la circostanza per cui il provvedimento di rinvio non si preoccupi di illustrare alla Corte i margini interpretativi dei principi costituzionali interni potenzialmente violati.

La tesi della differenza ontologica tra le “identità nazionali”, comprensibile in un’ottica dualista, non sembra affatto esserlo – e l’AG lo specifica chiaramente (§ 59, § 61) – dalla prospettiva della Corte di giustizia, che vedrebbe altrimenti molto ridimensionato, per non dire svuotato nella sua portata, l’art. 4, par. 2, TUE. D’altronde, la circostanza che il giudice costituzionale interno sia chiamato a tutelare un diverso – e magari più esteso – concetto di identità costituzionale non deve far dimenticare che quella nozione è individuata come oggetto di “rispetto” da parte dell’Unione nell’ambito del TUE e che, in questo secondo contesto, la sua interpretazione è rimessa innanzitutto alla Corte di giustizia, chiamata ad un’actio finium regundorum del tutto coerente con il suo ruolo. Se il giudice nazionale perde di vista tale prospettiva, si finisce per accedere ad una lettura dell’art. 4 TUE semplicemente in termini di “primato invertito”, di relazione gerarchica capovolta, che – invece – non pare possa dirsi ammissibile. Inoltre, in tale contesto lo strumento del rinvio pregiudiziale sembrerebbe perdere, o quantomeno accettare di poter perdere, la sua caratteristica fondamentale di strumento di dialogo finalizzato all’uniforme applicazione del diritto dell’Unione: quale che sia la risposta della Corte di Lussemburgo, infatti, Karlsruhe potrebbe giungere a diverse conclusioni, minando l’uniforme applicazione del diritto dell’Unione, sulla base di principi costituzionali non chiariti nell’ordinanza di rinvio.

Le questioni di ammissibilità del rinvio: un’analisi poco convincente

L’analisi dell’AG si concentra, poi, sull’ammissibilità del rinvio pregiudiziale, vale a dire sull’impugnabilità dell’atto oggetto del rinvio. Problemi assolutamente analoghi erano stati già affrontati dal Tribunale nella causa T‑492/12 dove, con un’ordinanza stranamente non citata nelle conclusioni in esame, veniva dichiarato irricevibile un ricorso per l’annullamento del medesimo “atto” (il comunicato stampa che illustra il programma OMT) introdotto da oltre 5000 persone, essenzialmente in ragione del fatto che il medesimo non produceva effetti giuridici in capo ai ricorrenti.

L’AG giunge, invece, a conclusioni opposte, principalmente sulla base di due argomenti. Il primo è l’asserita natura speciale dell’atto, che “sets out the broad features of a general programme for action by an EU institution” (§ 73-85); il secondo è la particolare importanza che la comunicazione al pubblico ha assunto per le banche centrali al fine di attuare le proprie politiche monetarie (§ 86-89).

Il ragionamento si svolge come segue. In primo luogo, si ricorda come il rinvio pregiudiziale di validità possa essere esperito anche nei confronti di atti non vincolanti (giurisprudenza Grimaldi, Deutsche Shell). In secondo luogo, si cerca di depotenziare il requisito della produzione di effetti giuridici, dando risalto a quella giurisprudenza che sottolinea come l’impugnabilità degli atti programmatici, che definiscono azioni generali da intraprendere, vada valutata tenendo in debita considerazione il contesto generale e le circostanze in cui è adottato l’atto (ERTA, relativa agli atti di un negoziato di un accordo internazionale; Francia c. Commissione, dove l’atto impugnato erano delle istruzioni interne della Commissione). Il contesto del caso di specie è, nell’analisi dell’AG, quello descritto in apertura: un provvedimento molto atteso, dopo il discorso di Londra; notoriamente controverso; ben pubblicizzato, in quanto illustrato in una conferenza stampa; evidentemente importante, alla luce del cambio di comportamento tenuto dai mercati finanziari. Sebbene tutto ciò sia chiaramente indicativo del fatto che il comunicato impugnato abbia prodotto effetti, pare da dimostrare che gli effetti in questione siano giuridici, cioè che siano il mutamento di una certa situazione giuridica in conseguenza di una mutata realtà ordinamentale. Come anticipato, infatti, il programma non è mai stato attuato, né formalmente adottato con una disciplina di dettaglio.

L’AG non si sofferma sul punto, passando direttamente ad illustrare l’importanza della comunicazione nell’attuazione delle politiche monetarie da parte delle banche centrali. Questo secondo aspetto non viene sviluppato in profondità; si accenna solamente ad alcune ricerche che sostengono come, nell’impossibilità di presagire il comportamento razionale dei mercati, una modalità efficace di gestione delle aspettative dei medesimi e, quindi, di attuazione delle politiche monetarie è quella di sfruttare tutte le possibilità date dai pubblici annunci (§ 87). Il punto è delicato e avrebbe forse meritato una maggiore trattazione, posto che costituisce la chiave di volta per rimodulare un principio imprescindibile del sistema di tutela giurisdizionale dell’Unione.

Il ragionamento dell’AG risulta, invece, poco convincente, per almeno due ordini di motivi. In primo luogo, la posizione assunta, o quantomeno lasciata intendere, a proposito della “diversa giuridicità” degli atti della BCE potrebbe essere anche piuttosto pericolosa, in un contesto dove non è possibile presagire razionalmente i comportamenti dei soggetti regolati. Ad effetti giuridici, infatti, derivano precise responsabilità per l’autorità pubblica che li causa; il rischio, dunque, è di sottoporre l’operato della BCE ad una pluralità di istanze particolari, magari anche di segno opposto tra loro – a meno che anche quest’altro principio giuridico non debba trovare applicazione nel particolare contesto dei mercati finanziari.

In secondo luogo e soprattutto, non va dimenticato che, almeno in linea di principio, in ogni settore, il mero annuncio di innovative discipline di carattere generale potrebbe avere conseguenze sul comportamento degli operatori: ciò non basta a dare ragione di una sorta di “anticipazione della soglia di giuridicità”, finendo altrimenti per ammettersi l’impugnazione di dichiarazioni di principio o di atti di avvio di lavori preparatori, con pesante condizionamento della dimensione politica da parte del sindacato giurisdizionale di legittimità.

L’esigenza di tutelare questa dimensione politica potrebbe portare, altresì, ad un ulteriore profilo di inammissibilità dell’atto oggetto del quesito di validità. Infatti, ci si potrebbe anche chiedere – e anche su questo punto le conclusioni risultano carenti – se gli effetti, poniamo anche giuridici, del programma OMT si siano prodotti nei confronti dei ricorrenti. È vero che la disciplina del rinvio pregiudiziale presuppone che tale aspetto venga verificato dal giudice nazionale, chiamato a sollevare una questione di validità solo sugli atti applicabili alla situazione giuridica dei ricorrenti nel giudizio principale, senza che la Corte possa opporre che tali atti non riguardino i ricorrenti direttamente ed individualmente. È altresì vero, però, che in questo caso l’atto impugnato davanti al giudice a quo e di cui si chiede alla Corte un giudizio di validità è un atto dell’Unione, sottoposto al vaglio di legittimità del giudice nazionale in maniera del tutto irrituale ed incompatibile con l’ordinamento dell’Unione.

In un tale frangente, pertanto, forse potrebbe la Corte, a tutela della propria competenza e del giusto riparto di ruoli tra giudice nazionale e giudice dell’Unione nel contesto del rinvio pregiudiziale, opportunamente verificare se l’atto di cui le si chiede di verificare la legittimità sia destinato ad avere conseguenze nei confronti dei ricorrenti nel giudizio principale, per evitare che l’irritualità del contenzioso nazionale permetta di aggirare i limiti posti al sindacato giurisdizionale di legittimità dall’ordinamento dell’Unione. Da tale prospettiva, la circostanza che il programma OMT – mai adottato e mai attuato – abbia prodotto effetti giuridici in capo ai ricorrenti appare discutibile, soprattutto perché, trattandosi di un rinvio pregiudiziale, occorrerebbe valutare se ha prodotto effetti per le finalità di cui alla causa principale: vale a dire, se ha leso il potere del Bundestag in materia di bilancio o il raggiungimento dell’obiettivo della stabilità dei prezzi. Si potrebbe, certo, ragionare nell’ottica dei rischi potenziali, con il rischio, però, una volta di più, di scontrarsi con la rigida separazione di funzioni tra autorità giudiziaria ed autorità politica a cui è ispirato il sindacato di legittimità nell’ordinamento dell’Unione.

Non è da escludere, quindi, che la Corte possa rigettare per inammissibilità la questione pregiudiziale di validità. Rimarrebbe allora da trattare la questione di interpretazione, posta in subordine, che potrebbe essere agevolmente dichiarata ammissibile, poiché i limiti relativi all’oggetto del quesito di interpretazione sono, notoriamente, ben più ampi.

Nel merito: i tre caveat sollevati dall’Avvocato generale

Concludendo positivamente sia sulla ricevibilità che sull’ammissibilità del rinvio, l’AG entra nel merito dei quesiti sollevati dove, per riprendere la similitudine ricordata in apertura, si decide veramente se questo tassello del processo di graduation della moneta unica sia compatibile con i Trattati vigenti.

L’analisi muove da due premesse, che vengono poi riprese nello svolgimento logico delle argomentazioni successive. La prima, rilevata anche al di fuori della stampa scientifica per un asserito carattere “polemico”, verte sull’indipendenza della BCE, sulla sua particolare competenza tecnico-scientifica e, di conseguenza, sul “considerable degree of caution” richiesto ai giudici quando si avventurano “into a highly technical terrain in which it is necessary to have an expertise and experience which, according to the Treaties, devolves solely upon the ECB” (§ 111). La seconda verte, invece, sulla natura del programma OMT, che costituisce chiaramente una misura di tipo non convenzionale; sulla portata e sulle conseguenze di tale affermazione torneremo subito.

Ciò posto, l’AG dichiara che intende rispondere ai quesiti posti dal giudice a quo (numerosi, specifici e piuttosto articolati: v. qui) in maniera, innanzitutto, omnicomprensiva, svolgendo dunque un discorso unitario (§ 123). Pertanto, in primo luogo viene valutato se, in astratto e nelle sue intenzioni, il programma OMT sia inquadrabile come misura di politica monetaria o economica. L’AG propende per la prima ipotesi: il programma OMT viene giudicato come effettivamente mirato al ripristino di una situazione in cui la BCE possa efficacemente attuare le sue scelte di politica monetaria. È vero che l’obiettivo immediato del programma sarebbe la riduzione dei tassi di interesse sui titoli di alcuni Stati membri, ma d’altronde gli stessi artt. 119, par. 2, e 127, par. 1, TFUE ammettono il sostegno alle politiche economiche di questi ultimi, purché ciò avvenga nel quadro del rispetto della stabilità dei prezzi. D’altronde, specularmente a quanto sancito in Pringle (v. § 56), una misura di politica monetaria non assume automaticamente carattere economico per il semplice fatto di avere effetti indiretti sulle politiche economiche degli Stati membri (conclusioni, § 129). Questi passaggi dal ragionamento dell’AG sembrano risentire, implicitamente, dell’affermazione formulata in apertura, relativa al “considerable degree of caution” che i giudici devono dimostrare nella complessa operazione di valutazione della natura monetaria od economica di una determinata misura. L’approccio pare convincente: come è stato osservato (F. Bassan), nei momenti di crisi politica monetaria ed economica tendono a sovrapporsi e separare i due piani diventa un’operazione che presuppone inevitabilmente una valutazione di tipo economico. Tuttavia, “judicial interpretation cannot substitute a central bank’s understanding of complex economic situations. It would, moreover, open the door for judge’s personal views on matters of public policy entering the decision-making process” (F. Amtenbrink, R. Repasi, su Verfassungsblog).

Il primo caveat: ripensare il coinvolgimento della BCE nella Troika in caso di attuazione del programma OMT

Posta una generale ed astratta ascrivibilità del programma OMT al novero delle misure di politica monetaria, l’AG entra nel dettaglio delle singole censure (rectius, dei singoli quesiti pregiudiziali) sollevate dalla Corte costituzionale tedesca, al fine di valutare se tale programma non perda la propria natura monetaria una volta applicato in concreto. All’esito dell’analisi, vengono rigettati due argomenti del BVerfG, mentre ne vengono accolti altri due, trattati congiuntamente (§§ 140-151): la condizionalità della misura (l’acquisto può avvenire solo per i titoli di Stati impegnati in un programma di finanziamento nel quadro EFSF/MES) ed il suo parallelismo con tali programmi (l’acquisto terminerebbe non solo se non più necessario da un punto di vista di politica monetaria, ma anche qualora il Paese in questione non rispettasse gli impegni presi nei programmi sopracitati). Questo punto costituisce, dunque, il primo caveat formulato dall’AG all’adozione del programma OMT. Per la precisione, le conclusioni suggeriscono alla Corte di dichiarare che la BCE non dovrebbe “[play] an active part throughout the course of financial assistance programmes”, perché altrimenti perderebbe la terzietà necessaria all’attuazione di politiche monetarie, con la conseguenza che il programma OMT dovrebbe considerarsi come una misura di politica economica, ergo estranea alla sfera di competenza della BCE (§ 145).

Il punto è assai rilevante perché porterebbe ad una rimodulazione, quantomeno in caso di adozione del programma OMT e sua successiva attuazione in concreto, della c.d. Troika. Tale questione non può essere compiutamente sviluppata in questa sede; due aspetti meritano, però, un accenno. In primo luogo, già anteriormente al deposito delle conclusioni in esame, era in atto un ripensamento della Troika, portatrice – forse suo malgrado – di un valore simbolico altissimo ed estremamente legata ad un’immagine profondamente antidemocratica. Inoltre, occorre considerare come, senza il coinvolgimento diretto della BCE nella Troika, forse converrebbe escludere del tutto il requisito della condizionalità dal programma OMT, anche per non rischiare che la Commissione, che rimarrebbe l’unica istituzione “comunitaria” chiamata a valutare l’effettiva attuazione dei programmi concordati nel quadro EFSF/MES, abbia un potere indiretto, dichiarando che il Paese in questione non ha rispettato gli impegni, di bloccare l’attuazione del programma OMT, con chiare ripercussioni sull’indipendenza della BCE (v. S. Merler, su Bruegel).

Il secondo caveat: il programma OMT dovrà essere dettagliatamente motivato e trasparente

Dietro un ripensamento del ruolo della BCE nell’ambito del EFSF/MES, il programma OMT potrebbe dunque rientrare tra le misure di politica monetaria. Tuttavia, come ricordato in apertura, si tratterebbe comunque di una misura non convenzionale di politica monetaria. In questo punto pare consumarsi, implicitamente, uno scontro ideologico che merita di essere brevemente evidenziato. Per il BVerfG, la possibilità di attuare (rectius, solamente annunciare) una siffatta misura non convenzionale significa attribuire alla BCE la famigerata Kompetenz-Kompetenz, ovvero il potere di aumentare autonomamente le proprie competenze. Secondo l’AG, invece, la natura non convenzionale della misura implica un controllo aggiuntivo di legittimità (§§ 160-161), non un’illegittimità intrinseca. Tale controllo concerne il rispetto del diritto primario e del principio di proporzionalità. Sul primo punto, in realtà, l’analisi rimanda alla risposta sul secondo quesito, relativa alla clausola generale relativa al divieto di finanziamento dei Paesi membri; pertanto, è un aspetto che viene trattato congiuntamente con esso e su cui subito si dirà.

A proposito, invece, del principio di proporzionalità, l’analisi è densa e dettagliata, nonostante incominci ricordando l’impossibilità di operare una full review in ragione della natura ancora, letteralmente, “incompleta” della misura (§ 162). Tale affermazione pare piuttosto incoerente: se l’esame della proporzionalità è un aspetto fondamentale della legittimità dell’atto, come può il suo esame rimanere solo su un piano provvisorio e superficiale? Ciò vale a maggior ragione se, a monte, si è concluso per l’ammissibilità del quesito pregiudiziale. Il sistema di tutela giurisdizionale nell’Unione europea non prevede la possibilità di giudizi di validità su atti non ancora adottati proprio perché altrimenti ciò implicherebbe un’ingerenza del potere giudiziario in quello legislativo: ammettere l’ammissibilità di un tale giudizio per poi affermare che, comunque, l’esame di validità è solamente parziale non sembra, dunque, una scelta coerente né di per sé, né con l’ordinamento.

In ogni caso, l’AG prosegue ponendo un secondo caveat alla BCE, affermando come il futuro programma OMT dovrà essere dettagliatamente motivato, in maniera tale da permettere una tutela giurisdizionale effettiva, ed il più possibile trasparente, compatibilmente con la necessità di non rivelare valutazioni economiche che potrebbero minare l’efficacia dell’intervento. In particolare, esso dovrà contenere: i) “all the elements necessary to justify the Bank’s intervention”; ii) “the exceptional and extraordinary circumstances that led it to adopt an unconventional measure”; iii) “precise information showing there to be a significant change in market conditions giving rise to external disruption affecting the monetary policy transmission channels”; iv) ulteriori informazioni “to show to what extent its transmission channels have been blocked”. Infine, v) “it is necessary to make those reasons publicly known” (§§ 166-167).

Si noti, inoltre, che le conclusioni esaminano altresì l’adeguatezza, la necessità e la c.d. proporzionalità in senso stretto (ovvero, l’analisi costi/benefici) del programma OMT, rilevando come le modifiche suggerite dal BVerfG (su tutte, l’apposizione di un limite quantitativo ex ante alla misura) non sarebbero necessarie alla soddisfazione di tali criteri e, anzi, minerebbero il raggiungimento degli obiettivi previsti (in particolare, § 182 e §§ 195-198).

Il terzo caveat: la necessità della formazione di un prezzo di mercato

Infine, l’AG esamina il secondo quesito pregiudiziale sollevato dal BVerfG che, come si ricorderà, costituisce altresì una parte dell’esame della legittimità del ricorso a misure non convenzionali contenuto nella risposta al primo quesito. Si tratta, come anticipato, del divieto di finanziamento dei bilanci pubblici da parte della BCE e delle banche centrali nazionali contenuto nell’art.123, par. 1, TFUE.

Il BVerfG muove dal presupposto che, sebbene la disposizione appena menzionata vieti espressamente solo l’acquisto di bond pubblici sul mercato primario, e sebbene l’esercizio di tale operazione su quello secondario sia consentita dall’art. 18, par. 1, dello Statuto del SEBC e della BCE allegato ai Trattati, il principio generale del divieto di finanziamento dei bilanci pubblici di cui all’art. 123 TFUE debba sempre prevalere e, pertanto, non possa essere aggirato tramite operazioni sul mercato secondario. L’AG condivide tale impostazione, sancita peraltro anche dal settimo considerando del regolamento (CE) n. 3603/93; tuttavia, rifiuta ogni approccio formale ed afferma la necessità di valutare la sostanza di ogni misura (§ 225).

Tale analisi viene affrontata esaminando tutte le singole “censure” sollevate dal BVerfG nel rinvio pregiudiziale; si noti che, curiosamente, l’AG afferma che le sue considerazioni in proposito devono essere interpretate alla luce di quanto statuito in precedenza a proposito del pieno rispetto del principio di proporzionalità (§ 229). Il rispetto (eventuale) dei criteri a cui un’(eventuale) attuazione del programma OMT dovrebbe conformarsi costituisce, dunque, un elemento costitutivo del rigetto delle argomentazioni del BVerfG a proposito del divieto di finanziamento dei bilanci pubblici. Ancora una volta, dunque, sembrano emergere tutti i limiti di un giudizio di validità basato su un atto incompleto; giudizio che, probabilmente, sarebbe stato più opportuno posporre al verificarsi concreto delle circostanze di cui si richiede la presenza, o ritenere ammissibile solo a fini di interpretazione.

In ogni caso, i dubbi di legittimità sollevati dal giudice a quo vengono tutti rigettati. La clausola pari passu ed il rischio di default per assenza di un rating minimo vengono contestati nel merito (la prima perché, a contrario, garanzia di non eccessivo disturbo del normale funzionamento dei mercati; il secondo perché giudicato uno scenario che, al momento, non pare ragionevolmente potersi verificare). L’interferenza con le logiche di mercato a causa del divieto di detenere i titoli sino alla scadenza e dell’effetto incentivante che il programma OMT potrebbe avere sull’acquisto di titoli di nuova emissione vengono rigettati, invece, in ragione dell’assenza di indicazioni precise nel comunicato stampa impugnato e di quanto affermato, nel corso della causa, dalla stessa BCE, che, in maniera forse non del tutto involontaria, si è dunque trovata ad anticipare la redazione della disciplina di dettaglio del programma impugnato.

L’unico dettaglio tecnico, contestato dal BVerfG, su cui l’AG si trova concorde riguarda l’assenza di una previsione di un periodo di tempo minimo per l’acquisto sul mercato secondario dei titoli, che potenzialmente potrebbero essere acquistati immediatamente dopo l’emissione sul mercato primario. Anche su tale aspetto, però, la BCE aveva posto rassicurazioni, proponendo lei stessa che avrebbe indicato un “embargo period”, ovvero un lasso di tempo minimo che dovrebbe trascorrere dall’emissione del titolo sul mercato primario, al fine di garantire la corretta formazione di un prezzo di mercato su quello secondario. Ciò nonostante, nel comunicato stampa impugnato non c’è alcun accenno a questo periodo e, pertanto, nelle conclusioni viene chiaramente sancito che il futuro programma OMT dovrà contenere la definizione di un periodo di tempo che “actually provide[s] an opportunity for the price of the bonds to be substantially in line with market values” (§ 253). Il punto avrebbe forse meritato un’analisi più approfondita o dei vincoli più incisivi perché, come stato correttamente evidenziato, non può affatto escludersi che “private investors and banks will anticipate and price in the fact that the Eurosystem will purchase government bonds after an ‘embargo period’” (F. Amtenbrink, R. Repasi, su Verfassungsblog).

3. Conclusioni

Il caso OMT costituisce, processualmente, quanto di più atipico si possa immaginare: le caratteristiche dell’ “atto” oggetto di sindacato, il rischio di un controllo di legittimità esterno sul diritto dell’Unione, la formulazione del quesito pregiudiziale si allontanano significativamente dalle caratteristiche più profonde della tutela giurisdizionale di validità nell’ordinamento “comunitario”. Nel merito, poi, la causa scopre tutti i limiti dei Trattati ora vigenti nel settore dell’Unione economica e monetaria e la loro incapacità di fronteggiare l’attuale contesto economico e finanziario.

L’AG propone una composizione della controversia proprio nel merito, accettando la sfida di Karlsruhe sul tema della validità del diritto dell’Unione e proponendo alcune, mirate, modifiche. L’argomentazione non convince del tutto sui profili di ricevibilità del quesito pregiudiziale e di ammissibilità dell’atto oggetto di contestazione, dove forse la Corte potrebbe adottare una posizione diversa.

Un tale approccio, si badi bene, non contrasterebbe con l’invito dell’AG di “porgere l’altra guancia” al BVerfG, “accettando” con spirito di cooperazione il quesito pregiudiziale e rispondendo, quindi, nel merito delle questioni sottoposte. Nel caso di specie, infatti, il merito, soprattutto per le istanze giudiziarie, non verte solo sulla differenza tra politica monetaria ed economica e sui connessi margini del mandato della BCE, ma soprattutto sulla portata del principio democratico e sull’ampiezza della sovranità popolare nazionale nell’ordinamento dell’Unione europea. Pertanto, anche una pronuncia di irricevibilità che tuteli lo strumento del rinvio pregiudiziale e, di conseguenza, affronti i temi dei rapporti tra Corti e dell’ampiezza del richiamo alle identità nazionali da parte dell’art. 4, par. 2, TUE, coglierebbe almeno in parte il merito della questione sottoposta dal BVerfG, senza “svalutarla”.

È evidente, tuttavia, che un’eventuale scontro tra Corti potrebbe più facilmente scongiurarsi sui profili sostanziali del programma OMT, accordandosi sui caveat da porre alla BCE. Come è stato correttamente rilevato, il rilievo dell’AG sui limiti del sindacato giurisdizionale nella distinzione tra politiche monetarie ed economiche e nella valutazione alcuni principi fondamentali dell’Unione economica e monetaria ben potrebbe limitare i settori oggetto di contrasto e, soprattutto, portare le questioni più rilevanti all’attenzione di autorità capaci di tutelare attivamente il principio democratico: le istituzioni legislative dell’Unione ed i Parlamenti nazionali.

Ancora non è detto, dunque, se il calabrone-euro si stia legittimamente trasformando in ape. Si noti, in ogni caso, che il volo del calabrone non costituisce più un mistero: ad una più attenta analisi, infatti, si è scoperto che esso rispetta pienamente le stesse leggi fisiche di tutti gli altri organismi. Speriamo che la notizia non sia arrivata a Karlsruhe; chissà, comunque, che essa non sia di buon auspicio per il futuro della moneta unica.

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