La disciplina della risoluzione delle controversie


Introduzione

Nella prassi attuale, gli accordi di natura commerciale e sulla cooperazione economica prevedono sempre e con grado crescente di dettaglio una disciplina specifica dedicata alla risoluzione delle controversie tra le Parti. Uno degli esempi più studiati è l’Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes nell’ambito degli accordi dell’Organizzazione mondiale del Commercio (OMC). Per quanto riguarda l’Unione europea (UE), limitandoci ad esempi recenti, può ricordarsi l’Accordo economico e commerciale globale (CETA) tra il Canada, da una parte, e l’Unione europea e i suoi Stati membri, dall’altra, e gli Accordi di associazione con l’Ucraina e con la Moldavia.

Anche l’Accordo sul recesso del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord dall’Unione europea e dalla Comunità europea dell’energia atomica (Accordo di recesso) si preoccupa di disciplinare le modalità per la risoluzione delle controversie tra le Parti. Alla materia è dedicato il Titolo III della Parte VI, che comprende gli artt. da 167 a 181(S. Peers, Analysis 2 of the Brexit deal: EU/UK Trade and Cooperation Agreement – overview, in EU Law Analysis).

A questa prassi si conforma, come è ovvio, anche l’Accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione tra Unione europea e Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord (ASC). Il tema della risoluzione delle controversie tra le Parti (UE e Regno Unito), infatti, è oggetto dell’intero Titolo I della Parte VI dell’Accordo, costituito da una trentina di articoli (da Art. INST 9 a Art. INST 34 quinquies) (S. Peers, Analysis 2 of the Brexit deal: EU/UK Trade and Cooperation Agreement – overview, in EU Law Analysis), ma anche di numerose ulteriori disposizioni che figurano in parti dedicate a specifiche materie e prevedono, per ciascuna di queste, una disciplina in tutto o in parte diversa da quella generale.

La risoluzione delle controversie che coinvolgono parti private
In via preliminare, nondimeno, è necessario soffermarsi su un aspetto vicino a quello della risoluzione delle controversie tra le Parti ma che è molto importante per la sua comprensione. Tale aspetto riguarda ciò che l’ASC prevede in merito alla risoluzione delle controversie che possano sorgere, non tra le Parti, ma in relazione all’applicazione dell’ASC alle persone.

In altri termini, si tratta di capire se l’ASC si occupi delle situazioni soggettive derivanti dall’ASC e, in particolare, se stabilisca se tali posizioni possano essere fatte valere direttamente dalle persone interessate dinanzi ai giudici, rispettivamente, dell’UE e degli Stati membri, da un lato, e di quelli del Regno Unito, dall’altro, e di come e con quale efficacia ciò possa avvenire.

A questo aspetto, in realtà, l’Accordo di recesso dedica largo spazio. In breve, ci si è preoccupati di fare in modo che, nella fase iniziale di distacco del Regno Unito dalla UE, tanto le norme dell’Accordo di recesso, quanto le norme della UE alle quali le prime si richiamano o di cui si prevede il rispetto anche nelle relazioni tra la UE e il Regno Unito, godessero dell’efficacia diretta e del principio del primato sul diritto interno incompatibile.

Per motivi di spazio, ci si limiterà a ricordare l’art. 4 (Metodi e principi relativi agli effetti giuridici, all’attuazione e all’applicazione del presente accordo).

Tale norma dispone «le persone giuridiche o fisiche possono in particolare far valere direttamente le disposizioni contenute nel presente accordo o cui il presente accordo rinvia, che soddisfano le condizioni di efficacia diretta a norma del diritto dell’Unione» (§ 1, comma secondo).

Inoltre, è previsto che «il Regno Unito provvede ad assicurare la conformità con il paragrafo 1, anche per quanto riguarda il conferimento alle proprie autorità giudiziarie e amministrative dei poteri necessari per disapplicare le disposizioni nazionali incoerenti o incompatibili, attraverso il diritto primario nazionale» (§ 2) (corsivo aggiunto).

I principi risultanti dall’art, 4, § 1 e § 2, ripresi anche all’art. 127 (Ambito di applicazione della transizione) per quanto riguarda il diritto dell’Unione che resta applicabile al Regno Unito durante il periodo di transizione, risultano rafforzati dalle previsioni seguenti «le disposizioni del presente accordo che rimandano al diritto dell’Unione o a sue nozioni o disposizioni sono interpretate e applicate secondo i metodi e i principi generali del diritto dell’Unione» (art. 4, § 3); «le disposizioni del presente accordo che rimandano al diritto dell’Unione o a sue nozioni o disposizioni sono interpretate ai fini della loro attuazione e applicazione conformemente alla pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea antecedente la fine del periodo di transizione» (art. 4, § 4, prima frase).

Per quanto riguarda la «pertinente giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea emanata dopo la fine del periodo di transizione» ci si è limitati a chiedere alle «autorità giudiziarie e amministrative del Regno Unito» di interpretare ed applicare l’Accordo di recesso «tenendo debitamente conto» di tale giurisprudenza.

Infine, nello stesso spirito, l’art. 86 (Cause pendenti dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea), riconosce alla Corte di giustizia, durante il periodo di transizione, la competenza pregiudiziale a pronunciarsi su rinvii dei giudici britannici (§ 2), competenza che, con riferimento alla Parte II (diritti dei cittadini), è mantenuta oltre il periodo di transizione per casi in cui il giudizio principale sia stato instaurato in primo grado entro un periodo di 8 anni a partire dalla scadenza di tale periodo (art. 158, §1).

Nulla di tutto questo è stato possibile stabilire nell’ASC.

In proposito va ricordato l’Articolo COMPROV.16 – Diritti dei privati. Il § 1 prevede testualmente «[…] nulla nel presente accordo o eventuale accordo integrativo dovrà interpretarsi in modo da conferire diritti o imporre obblighi a persone diversi dai diritti o dagli obblighi istituiti tra le parti in forza del diritto internazionale pubblico, né da consentire che il presente accordo o eventuale accordo integrativo sia direttamente invocato negli ordinamenti giuridici interni delle parti».

La formula utilizzata esprime una visione rigidamente dualistica, tipica della concezione britannica dei rapporti tra diritto internazionale e diritto interno. I “privati” non possono far valere dinanzi alle giurisdizioni di una delle Parti diritti tratti direttamente dall’ASC (o altro accordo integrativo). L’ASC non lo prevede e non può essere interpretato in questo senso.

In proposito ci si potrebbe domandare se la formulazione del riportato § 1 debba intendersi nel senso che le Parti abbiano addirittura inteso vietare che l’ordinamento del Regno Unito o quella della UE consentano il sorgere di diritti individuali, una volta che l’ASC sia stato “incorporato” nell’uno o nell’altro ordinamento, secondo ciò che l’ordinamento stesso prevede, o se, invece, le Parti abbiano inteso lasciarsi le mani libere su questo aspetto.

In realtà, che i giudici britannici e quelli della UE interpretino diversamente le stesse norme dell’ASC e, nel caso, che i primi ne escludano la diretta efficacia mentre gli altri la ammettano, costituisce una evenienza implicitamente ammessa dalle Parti.

Infatti, l’Articolo COMPROV.13 – Diritto internazionale pubblico, precisa «a fini di chiarezza, né il presente accordo né un eventuale accordo integrativo istituiscono l’obbligo di interpretare le disposizioni ivi contenute secondo il diritto interno dell’una o dell’altra parte» (§ 2) e «a fini di chiarezza, l’interpretazione del presente accordo o eventuale accordo integrativo resa dall’organo giurisdizionale di una parte non è vincolante per gli organi giurisdizionali dell’altra parte» (§ 3).

Quanto precede sembra partire dal presupposto che, almeno sul piano teorico, i giudici della UE o, viceversa, i giudici britannici siano liberi di concludere, autonomamente e sulla base del rispettivo diritto interno, che tutte o alcune norme dell’ASC siano direttamente efficaci. L’art. 13 sopra riportato si limita ad escludere che una tale eventuale conclusione abbia l’effetto di vincolare anche i giudici dell’altra Parte.

Se ciò è vero, occorrerà vedere come si orienterà la Corte di giustizia per quanto riguarda l’ordinamento della UE. Tenendo conto della particolare natura dell’ASC, della sua amplissima portata e, soprattutto, del contesto storico in cui si inquadra, non è detto che i giudici di Lussemburgo adotteranno anche in questo caso la soluzione negativa a cui la Corte si attiene da tempo a proposito degli accordi OMC.

Concludendo sul punto, l’ASC non stabilisce in generale alcun sistema per la risoluzione di controversie relative ai diritti che gli individui potrebbero trarre dall’ASC stesso, lasciando libera ciascuna Parte di regolarsi secondo il proprio ordinamento.

Questa soluzione, tuttavia, non ha portata generale. Il già citato § 1 dell’Articolo COMPROV.16 – Diritti dei privati, si apre in questo modo: «Salvo l’articolo MOBI.SSC.67 [Tutela dei diritti soggettivi] e ad eccezione, per quanto riguarda l’Unione, della parte terza [Cooperazione delle autorità di contrasto e giudiziarie in materia penale]».

Per queste materie, vale pertanto il principio opposto, nel senso che le norme dell’ASC relative alle materie stesse sono direttamente efficaci.

A parte queste due materie, scorrendo l’ASC, se ne incontrano altre per le quali l’ASC si occupa della tutela giurisdizionale degli individui coinvolti e non sembra lasciare alle Parti “carta libera” al riguardo. Un esempio di ciò è rappresentato dall’Articolo 3.10 – Giudici -, che fa parte del Cap III – Controllo delle sovvenzioni, del Titolo XI – Parità di condizioni per una concorrenza aperta e leale e per lo sviluppo sostenibile (c.d. level playing field) della Parte II.

Senza dimenticare che alcune norme dell’AR, in particolare quelle comprese nella Parte II (diritti dei cittadini) (S. Peers, Analysis 2 of the Brexit deal: EU/UK Trade and Cooperation Agreement – overview, in EU Law Analysis), mantengono la loro vigenza anche oltre la scadenza del periodo di transizione e, in questa misura, mantengono l’efficacia diretta loro garantita dall’art. 4 (Metodi e principi relativi agli effetti giuridici, all’attuazione e all’applicazione del presente accordo).

La risoluzione delle controversie tra le Parti
Venendo ora al sistema di risoluzione delle controversie tra le Parti (UE e Regno Unito) e limitandoci, per motivi di spazio, al solo sistema generale (Titolo I della Parte VI dell’Accordo), va detto che esso riprende grosso modo quello già previsto dall’Accordo di recesso.

In caso di controversia tra le Parti sull’interpretazione o sull’applicazione dell’ASC, si deve passare anzitutto per una fase di consultazione (Articolo INST.13 – Consultazioni). Se questa non permette di pervenire ad una soluzione soddisfacente, si può procedere all’arbitrato (Articolo INST.14 – Procedura di arbitrato). Questa fase normalmente si conclude con un lodo (Articolo INST.20 – Lodo del collegio arbitrale), che è vincolante per le Parti (Articolo INST.29 – Lodi e decisioni del collegio arbitrale, § 2) e obbliga la Parte soccombente a prendere “provvedimenti per l’esecuzione immediata del lodo al fine di conformarsi alle disposizioni contemplate” (Articolo INST.21 – Provvedimenti per l’esecuzione del lodo).

L’esecuzione deve avvenire in un periodo ragionevole di tempo, se non è possibile un’esecuzione immediata (Articolo INST.22 – Periodo ragionevole). Riguardo alla determinazione della durata del periodo ragionevole, in caso di disaccordo tra le Parti, è possibile investire il collegio arbitrale che ha emesso il lodo. Lo stesso può avvenire nel caso di disaccordo circa la sufficienza delle misure adottate dalla Parte soccombente per dare esecuzione al lodo (Articolo INST.23 – Verifica dell’esecuzione).

In alternativa, la Parte soccombente può offrire una “compensazione temporanea” che la controparte può accettare (Articolo INST.24 – Misure correttive temporanee, § 1). In caso di mancanza di tale offerta o di accordo sull’offerta, la Parte “attrice” può procedere a sospendere l’applicazione di taluni obblighi nei confronti dell’altra Parte (§ 2). Entrambe le misure di compensazione temporanea e quelle di sospensione degli obblighi sono viste come provvisorie, in attesa di una risoluzione definitiva (§ 13).

Circa il potere di sospensione, occorre ricordare che i §§ da 3 a 8 individuano alcuni “obblighi” settoriali che non possono essere in nessun caso oggetto di sospensione (§ 3, lett. a); altri che possono essere sospesi soltanto se il lodo ha constatato la violazione da parte della Parte soccombente di obblighi prescritti dalla stessa “rubrica” o “titolo” (§ 3, lett. b, c, d,); altri ancora che possono essere sospesi anche se la violazione accertata riguarda obblighi prescritti da altro titolo ma della stessa rubrica (§ 6); obblighi, infine, che possono essere sospesi soltanto se la sospensione degli obblighi prescritti dallo stesso titolo non sarebbe possibile o efficace (§§ 7 e 8).

La complessa rete di eccezioni e limitazioni ratione materiae della possibilità per la Parte attrice di indicare e poi adottare delle misure di sospensione mostra che, nel quadro dell’ASC, non è possibile scegliere liberamente quali obblighi sospendere, come invece è possibile nel sistema OMC e nello stesso Accordo di recesso. Occorre invece molto spesso attenersi ad una politica di «occhio per occhio, dente per dente».

In ogni caso la sospensione degli obblighi «non supera il livello equivalente all’annullamento o al pregiudizio dei benefici causato dalla violazione» (§ 5).

In caso di contestazione, il collegio arbitrale originario può essere chiamato a decidere (§§ 11 e 12).

Dati i limiti dello spazio disponibile, ci si limiterà ad alcuni rilievi, riservandoci di tornare sul punto in altra sede.

Un primo profilo da mettere in rilievo è che a nessuna delle fasi descritte sono ammesse le parti private, trattandosi di controversie che riguardano esclusivamente la UE e il Regno Unito. Nemmeno è possibile per le parti private utilizzare a proprio beneficio i lodi arbitrali.

Ciò è stabilito espressamente dall’Articolo INST.29 – Lodi e decisioni del collegio arbitrale. Si vedano in particolare il § 2 e il § 4, seconda frase.

In tali norme può leggersi l’eco della giurisprudenza della Corte di giustizia relativa alle decisioni degli organi di soluzione delle controversie nell’ambito dell’OCM e alla impossibilità per le parti private di invocarle dinanzi al giudice.

Un secondo profilo è che il sistema di risoluzione delle controversie tra UE e Regno Unito rappresenta per le Parti l’unica via che esse possono percorrere.

Ciò è stabilito espressamente dall’Articolo INST.11 – Esclusiva.

Un’ipotesi problematica è quella descritta nell’ Articolo INST.12 – Scelta del foro in caso di obbligo sostanzialmente equivalente a norma di altri accordi internazionali. La particolare complessità (e equivocità) della norma ci costringe a non trattarne in questa sede.

Un ulteriore profilo, che non possiamo omettere di menzionare, è l’assenza nell’ASC di un ruolo specifico della Corte di giustizia nell’ambito del sistema di risoluzione delle controversie.

In questo, l’ASC è molto diverso rispetto all’Accordo di recesso, il quale invece prevede, all’art. 174, che il Collegio arbitrale, su propria iniziativa o su richiesta di una delle Parti, richieda alla Corte di giustizia di pronunciarsi, con effetti vincolanti, su una questione d’interpretazione di un concetto di diritto dell’Unione, d’interpretazione di una disposizione del diritto dell’Unione di cui al presente accordo o sull’eventuale conformità del Regno Unito agli obblighi discendenti dall’Accordo stesso (v., nello stesso senso, l’Accordo UE-Moldavia, art. 403, e l’Accordo UE-Ucraina, art. 322).

Nulla del genere è previsto nell’ASC.

Un ultimo profilo, per il quale l’ASC si distingue nettamente dall’Accordo di recesso, è che, come già accennato, il sistema di risoluzione delle controversie tra Parti non copre l’intero arco delle numerosissime materie che sono oggetto dell’ASC.

L’Articolo INST.10 – Ambito di applicazione, al § 2, elenca numerose materie o profili delle stesse per le quali il sistema generale non si applica.

Tra queste, ne figurano alcune per le quali l’ASC non prevede alcun sistema alternativo di soluzione delle controversie (per esempio, i beni culturali, di cui alla lett. a): articolo GOODS.21 [Beni culturali] della parte seconda, rubrica prima, titolo I). Per altre, invece, l’ASC disciplina un sistema distinto rispetto a quello generale della Parte Sesta, con varianti più o meno rilevanti. Si passa da sistemi di tipo puramente “politico”, cioè senza arbitrato, (per esempio lett. f): parte terza [Cooperazione delle autorità di contrasto e giudiziarie in materia penale]), a sistemi molto simili a quello generale ma affidati a organi “specializzati” o con modalità parzialmente diverse (per esempio lett. e): per alcune materie ricadenti nel Titolo XI- Parità di condizioni per una concorrenza aperta e leale e per lo sviluppo sostenibile, della Parte II).

Conclusioni
L’esposizione sintetica che precede del sistema della risoluzione delle controversie tra le Parti disciplinato dall’ASC, dà una chiara idea della sua complessità e della sua natura essenzialmente intergovernativa.

Dal primo punto di vista, l’estrema articolazione del sistema, per quanto giustificata dalla varietà delle materie alle quali l’ASC si applica, potrebbe dare vita a problemi di identificazione del sistema di volta in volta utilizzabile. Il che comporta un rischio di inefficienza del sistema nel suo complesso.

Dal secondo punto di vista, occorre prendere atto del fatto che la Corte di giustizia resta fuori dal sistema. L’ASC non attribuisce prevede alcuna competenza alla Corte di giustizia.

La Corte, quindi, potrà esercitare nei confronti dell’ASC soltanto le competenze che le spettano in base ai trattati ma senza che le sue pronunce assumano valore vincolante nei confronti del Regno Unito e dei suoi giudici.

È tuttavia prevista un’eccezione in proposito, l’unica, salvo nostro errore. Riguarda la partecipazione del Regno Unito ai Programmi dell’Unione. L’Articolo – UNIPRO – 4.4, § 3, attribuisce alla Corte di giustizia la competenza a pronunciarsi sull’impugnazione di decisioni della Commissione esecutive nel Regno Unito a carico di soggetti diversi dalle Parti.

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