Con i provvedimenti nn. 31062 e 31066, del 13 e 27 febbraio 2024, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) rende noti i primi casi di esercizio dei poteri ad essa conferiti dal comma 1-bis dell’Art. 16 della Legge Antitrust (Legge 10 ottobre 1990, n. 287) riguardanti il controllo delle cd. concentrazioni sotto-soglia.

L’introduzione del comma 1-bis, avvenuto con la Legge Annuale per il Mercato e la Concorrenza 2021 (Legge 5 agosto 2022, n. 118), ha rappresentato una svolta nel quadro normativo nazionale, consentendo all’Autorità di richiedere la notifica delle operazioni di concentrazione che, pur non superando le tradizionali soglie di fatturato nazionali, potrebbero comunque avere un impatto significativo sul mercato.

Come noto, nell’ultimo decennio i casi di concentrazioni sotto-soglia e delle cd. killer acquisition riguardanti, in particolare, i mercati digitali e farmaceutici (dove sono stati esaminati i primi casi), hanno stimolato un dibattito a livello europeo circa l’esistenza di un enforcement gap nel sistema del controllo delle concentrazioni portando la Commissione a pubblicare, nel marzo 2021, gli Orientamenti sul meccanismo di rinvio dell’art. 22 del Reg. 139/2004. Negli Orientamenti, la Commissione riconosce che in alcune operazioni coinvolgenti imprese innovative o con vantaggi competitivi particolari (come l’accesso ad input essenziali), il potenziale concorrenziale effettivo o futuro dell’impresa e l’impatto sulla concorrenza effettiva dell’operazione potrebbero non emergere chiaramente dal modesto o inesistente fatturato della stessa. Di qui, l’opportunità di affiancare al criterio tradizionale di selezione dei casi rilevanti, delle soglie di fatturato, lo strumento flessibile del rinvio (la cd. Dutch clause).

Tale (prima) revisione degli strumenti europei di controllo delle concentrazioni ha stimolato una revisione degli strumenti nazionali al fine di armonizzare la disciplina e di dare soluzione alla lacuna individuata a livello europeo.

Nell’implementazione a livello nazionale di tale strumento, le imprese e primi commentatori non hanno fatto a meno di evidenziare quanto l’ampio dettato legislativo fosse foriero di incertezze giuridiche. Infatti, a norma dell’art. 16, comma 1-bis, l’AGCM può richiedere di analizzare tutte quelle operazioni che (a) non siano state perfezionate da più di sei mesi, (b) superino almeno una delle soglie di fatturato italiano combinato di 567 milioni di Euro o di 35 milioni di Euro se di almeno due imprese interessate ovvero superino la soglia cumulativa di fatturato mondiale di 5 miliardi di Euro, (c) sollevino concreti rischi concorrenziali nel mercato nazionale, o in una sua parte rilevante, tenendo conto anche degli effetti negativi sullo sviluppo e la diffusione di imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative.

Con l’obiettivo di chiarire gli aspetti procedurali (e dissipare i dubbi circa gli aspetti temporali e sostanziali dei nuovi poteri), in data 13 dicembre 2022, l’AGCM pubblicava una prima versione della Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 16, comma 1-bis, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, impegnandosi a modificare od integrare la stessa ad un anno della sua pubblicazione. In data 27 febbraio 2024 è stata infatti diffusa l’ultima versione della Comunicazione, con la quale l’Autorità ha riconfermato integralmente le indicazioni di natura temporale e sostanziale, intervenendo più significativamente sulla parte procedurale.

Come si avrà modo di evidenziare di seguito, i primi casi applicativi e la pubblicazione della versione aggiornata della Comunicazione, dimostrano come il nuovo strumento nazionale di controllo delle concentrazioni sotto-soglia potrebbe continuare ad essere portatore di una diffusa incertezza dei traffici non a causa di una vaghezza del dettato legislativo o dei criteri definiti dall’AGCM, quanto piuttosto per la sua effettiva ampia e polivalente funzione, che si colloca in un orizzonte lontano rispetto agli scenari che hanno stimolato un ripensamento dei poteri delle Autorità Antitrust nell’analisi di queste operazioni.

La Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 16, comma 1-bis

Come anticipato, da una lettura dell’art. 16, comma 1-bis, sono sorti i primi dubbi circa l’ampiezza dei poteri dell’Autorità. Infatti, una veloce lettura della disposizione può restituire delle indicazioni contrastanti, che possono essere riassunte come segue: i poteri “eccezionali” dell’Autorità potranno essere esercitati in forma non preventiva (ante closing) ma non oltre i sei mesi; dato il riferimento alla soddisfazione di tre diverse soglie di fatturato, le imprese che potranno ricevere una richiesta di notifica non sono necessariamente una grande/media e una piccola (che dovrebbe essere il caso più paradigmatico), ma potranno essere entrambe imprese di medie dimensioni o imprese operanti in mercati nazionali con dimensione media/piccola; i rischi concorrenziali ravvisati dall’Autorità saranno un mero fumus, ancorché concreto, e tale rischio sussisterà, con buona probabilità, nel caso in cui l’operazione coinvolga un’impresa di piccole dimensioni particolarmente innovativa. Appare quindi evidente come gli scenari applicativi astratti che si dispiegano dal dettato legislativo siano controversi. Da un lato, quando si impone il superamento di soglie di fatturato, ci si allontana dal caso emblematico delle acquisizioni di piccole start-up in mercati innovativi e, dall’altro, però, si fa riferimento diretto alle piccole imprese innovative per valutare il rischio competitivo dell’operazione.

Con la Comunicazione dell’AGCM del 13 dicembre 2022, è stata quindi definita – e riconfermata con l’ultima Comunicazione del 27 febbraio 2024 – la portata del requisito dei ‘concreti rischi concorrenziali» (par. 2 ii), la cui sussistenza dovrà essere valutata prendendo in considerazione elementi quali i) la struttura dei mercati, ii) le caratteristiche degli operatori coinvolti, iii) la natura dell’attività svolta dalle imprese interessate e la sua rilevanza per i consumatori e/o altre imprese, iv) la rilevanza dell’attività innovativa svolta, e iv) il vincolo competitivo esercitato da una o più imprese al di là della quota di mercato.

Tra gli elementi indicati, l’Autorità precisa ulteriormente dei parametri generali (o “tradizionali”) inerenti alle «[q]uote di mercato e il grado di concentrazione» (par. 2 ii a), rifacendosi ai safe harbours definiti dagli Orientamenti comunitari sulle concentrazioni orizzontali e non orizzontali (le quote del 25%, del 30% e i rispettivi livelli di concentrazione espressi in HHI) al di sotto delle quali sarà improbabile che l’Autorità richieda la notifica.

A tali criteri più “tradizionali”, la Comunicazione ne affianca altri, più risonanti la ratio originaria dell’innovazione legislativa a livello europeo, ossia «[u]lteriori elementi» (par. 2 ii c) rivelatori del fatto che il «fatturato non sia indicativo del vincolo competitivo» che l’impresa esercita (in quanto piccola impresa o start-up, detentrice di asset strategici, fornitrice di input essenziali) o potrà esercitare in futuro (in quanto new-entrant, maverick firm, impresa specializzata in R&S), tra cui rileva anche il valore economico dell’operazione, elemento che potrebbe tradire la rilevanza strategica e competitiva dell’acquisizione della target.

Infine, la Comunicazione specifica una serie di «[c]riteri applicabili alle imprese prive di fatturato in Italia» (par. 2 ii c), ossia di operazioni foreign-to-foreign, ritenute comunque idonee a incidere nelle dinamiche competitive dei mercati nazionali.

Quanto agli aspetti procedurali (par. 3), la Comunicazione specifica che, ravvisata la sussistenza dei requisiti sostanziali, l’Autorità potrà trasmettere alle imprese interessate una richiesta motivata richiedendo la notifica dell’operazione che dovrà avvenire entro trenta giorni dalla richiesta, salvo il caso in cui le imprese presentino istanza motivata richiedendo una proroga del termine anche per consentire l’eventuale svolgimento della fase prenotifica. L’esercizio del potere di richiedere la notifica dell’operazione ai sensi dell’art. 16, comma 1-bis, non preclude l’esercizio del rinvio ai sensi dell’art. 22 del EUMR.

Un aspetto di assoluta rilevanza della disciplina procedurale è rappresentato dalla notifica volontaria che le imprese interessate devono effettuare, previa valutazione della conformità ai requisiti delineati dall’art. 16, comma 1-bis. La Comunicazione, così come recentemente modificata, impone alle imprese un’accurata attività di autovalutazione cui le imprese dovrebbero far conseguire la notifica prima del completamento dell’operazione (con conseguente ritardo nella conclusione dell’operazione) oppure entro «il secondo mese dal completamento dell’operazione» (attraverso il form come da ultimo modificato dall’Autorità). Dalla comunicazione volontaria, l’Autorità dovrà poi manifestare la volontà di procedere all’esercizio dei poteri di notifica entro sessanta giorni (a cui potrebbero aggiungersi fino ad un massimo di trenta giorni di fase I e gli attuali novanta giorni di fase II).

In conclusione, confrontando i risultati interpretativi del comma 1-bis con le indicazioni date dall’Autorità, emerge anzitutto come i nuovi poteri in materia di concentrazioni sotto-soglia sembrino essere lontani dallo scenario originario che ha stimolato la pubblicazione degli Orientamenti europei sul meccanismo di rinvio e non solo per la sciente decisione di non includere alcun riferimento specifico ai mercati digitali e farmaceutici. Se, infatti, dal testo legislativo poteva sembrare che la piccola dimensione e l’innovazione di una target fossero caratteristiche facenti parte integrante delle tre condizioni cumulative, dalla lettura della Comunicazione è chiaro come tale caratteristica sia unicamente uno dei vari e «ulteriori» elementi che potranno giustificare un intervento dell’Autorità. La scelta del termine «ulteriori» suggerisce, tra l’altro, una posizione di sussidiarietà rispetto alle soglie di tolleranza delle quote e livello di concentrazione del mercato richiamati al par. 2 ii a (che dovrebbero, si ipotizza, essere quindi condizioni necessarie e non solo sufficienti). In ogni caso, le numerose imprese coinvolte in operazioni che presenteranno taluni degli elementi descritti dalla Comunicazione potranno legittimamente aspettarsi un intervento dell’Autorità ovvero dovranno vagliare l’ipotesi di una notifica volontaria anche se operanti in mercati del tutto tradizionali. Ciò, a ben vedere, ha delle rilevanti ricadute sia sui costi di due diligence nelle negoziazioni, sia nella programmazione/finanziamento delle stesse, che nella generale incertezza delle operazioni.

I primi casi applicativi

I primi due casi applicativi confermano alcune delle preoccupazioni sollevate in corso di implementazione del nuovo potere. In via generale, possiamo notare come entrambi i provvedimenti derivino da due procedimenti aperti ad esito di una richiesta espressa dell’Autorità e non da una notifica volontaria da parte delle imprese interessate. Tuttavia, per solo uno di questi procedimenti i sospetti circa la sussistenza di concreti rischi concorrenziali sono stati confermati dall’analisi della documentazione notificata dalle imprese interessate nel corso della fase I, rendendo necessario un ulteriore approfondimento con l’apertura di una fase II (alla quale, tra l’altro, si applicherà il nuovo termine di novanta giorni).

Il provvedimento n. 31062 è infatti una autorizzazione emessa ad esito dell’analisi dell’impatto concorrenziale dell’acquisizione del controllo esclusivo di Clear Channel S.p.A. da parte di IGPDecaux S.p.A., società operanti nel settore della pubblicità esterna out-of-home (OOH), mediante concessione di spazi pubblicitari su pannelli, poster, schermi digitali o altri supporti presenti in contesti urbani, quali trasporti pubblici e strutture pubbliche. Nell’analisi del mercato rilevante, l’AGCM ha evidenziato come nel mercato della pubblicità OOH, IGPDecaux fosse il primo operatore del mercato con una quota pari al 17,9% e che, post-acquisizione, la stessa vantasse una quota pari al 26,6%; quota di poco superiore alla soglia del 25% indicata dagli Orientamenti sulle concentrazioni orizzontali. Ciò nonostante, l’AGCM ha ritenuto tale quota non idonea ad ostacolare in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato interessato in considerazione delle pressioni negoziali esercitabili dagli inserzionisti clienti di IGPDecaux e di quelle concorrenziali derivanti dagli operatori di mercati contigui della pubblicità online, televisiva e radiofonica. L’operazione ha quindi superato il vaglio dell’Autorità con autorizzazione in fase I.

Differentemente, con il provvedimento n. 31066, l’AGCM ha avviato un’indagine approfondita (fase II) dell’acquisizione di controllo esclusivo di Terminal San Giorgio S.r.l. da parte di Ignazio Messina & C. S.p.A. al fine di poter valutare il rischio posto alla concorrenza effettiva, anche attraverso la creazione di una posizione dominante, nel mercato dei servizi terminali per il materiale rotabile e in alcuni mercati verticalmente connessi per il trasporto marittimo di merci. Ignazio Messina & C. è una società operante principalmente nel settore del trasporto marittimo di merci mediante container e rotabili e, unicamente per un decimo dei suoi ricavi italiani, opera come gestore di un terminal multipurpose (Intermodal Marine Terminal), situato nel porto di Genova. La Terminal San Giorgio opera anch’essa nel Porto di Genova come impresa terminalistica multipurpose ed è specializzata nella movimentazione di merci su rotabili cd. roll-on/roll-off (Ro-Ro) e, in misura secondaria, nella movimentazione di container e rinfuse solide. Dall’analisi dettagliata e complessa condotta dall’Autorità, emerge come, nell’ambito del mercato della movimentazione di merci su rotabili, l’operazione potrebbe comportare l’acquisizione di un concorrente che esercita un ostacolo competitivo significativo nonostante le sue modeste dimensioni e che, nei mercati verticalmente collegati, l’operazione potrebbe facilitare condotte escludenti nella gestione dei traffici marittimi. Tali sospetti giustificano, pertanto, l’apertura di una indagine più approfondita.

Nonostante non sia possibile accedere alla comunicazione trasmessa dall’Autorità nell’esercizio dei poteri ex art. 16, comma 1-bis, per analizzare come l’AGCM abbia dato concreta applicazione delle tre condizioni cumulative e ai criteri sostanziali indicati nella Comunicazione, dai provvedimenti emerge come, in entrambi, l’AGCM abbia, con ogni buona probabilità, tenuto conto della soddisfazione delle condizioni cumulative e dei parametri generali tradizionali (i safe harbour) del par. 2 ii. Una lettura del primo caso analizzato (che risulta anche meno approfondito data la decisione di clearance) solleva invece il dubbio che l’Autorità si sia arrestata ad aspetti connessi alle quote di mercato ed il grado di concentrazione delle imprese senza tenere conto dei criteri ulteriori. Dall’analisi delle parti coinvolte e del mercato interessato non risulta infatti che Clear Channel potesse esercitare un vincolo competitivo peculiare in quanto start-up, innovatrice, avente accesso ad asset o input strategici, né che il valore del corrispettivo suggeriva altrettanto.

In conclusione, i primi casi applicativi forniscono alcune prime timide conferme dell’ampiezza dei poteri dell’Autorità, i quali le consentiranno di intervenire in scenari ben più ampi e tradizionali rispetto a quelli di una killer acquisition nel settore digitale o farmaceutico.