Introduzione.

Lo scorso 9 luglio la Commissione europea (la “Commissione”) ha rilasciato due comunicati stampa per informare dell’adozione di due lettere di orientamento (di seguito anche “guidance letters”) ai sensi della Comunicazione della Commissione sull’orientamento informale per questioni nuove o irrisolte relative agli articoli 101 e 102 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea sollevate da casi individuali (la “Comunicazione”). È la prima volta che la Commissione fa uso del potere di rilasciare delle lettere di orientamento da quando la Comunicazione è stata aggiornata nel 2022. Nel vigore della precedente comunicazione, risalente al 2004, non è stata invece rilasciata alcuna lettera di orientamento. Una breve reviviscenza dello strumento si è vista soltanto durante il periodo di pandemia da COVID-19 in base al quadro temporaneo adottato in risposta alla pandemia.

Si tratta di un dato particolarmente interessante se si considera che in base al regime attualmente in vigore con il Regolamento (CE) n. 1/2003 (il “Regolamento 1/2003”) è compito delle imprese effettuare una autovalutazione circa l’opportunità di concludere determinati accordi o tenere determinati comportamenti unilaterali. A supporto di tale autovalutazione le imprese possono fare riferimento ai regolamenti di esenzione per categoria, alle linee direttrici e alle comunicazioni della Commissione, nonché alla prassi decisionale della stessa e alla giurisprudenza decennale della Corte di Giustizia dell’Unione europea. La presente Comunicazione si inserisce proprio in tale quadro di strumenti finalizzati a garantire certezza giuridica alle imprese.

Quanto allo status giuridico, le lettere di orientamento sono certamente differenti dalle decisioni di cui all’articolo 10 del Regolamento 1/2003 con cui la Commissione può constatare l’inapplicabilità degli articoli 101 e 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (“TFUE”) a un accordo, a una decisione di un’associazione di imprese o a una pratica concordata, nonché a una pratica unilaterale. Una lettera di orientamento è infatti espressione dell’orientamento informale della Commissione rispetto a un accordo o una pratica unilaterale, e ha come obiettivo di fornire un sufficiente grado di certezza giuridica alle imprese, posto che in assenza di cambiamenti dei fatti su cui la lettera si fonda, di elementi nuovi individuati dalla Commissione o sollevati da una denuncia, di sviluppi nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea o di mutamenti più generali nella politica della Commissione e sviluppi dei mercati rilevanti (par. 25 della Comunicazione), le imprese possono ragionevolmente assumere che la Commissione non imponga successivamente alcuna ammenda.

L’intervento della Commissione tramite guidance letter può essere stimolato qualora, a seguito del ricorso agli strumenti suindicati, permanga una “reale incertezza” per la presenza di “questioni nuove o irrisolte” (parr. 4 e 7 della Comunicazione). In aggiunta a tale requisito – di certezza del diritto – deve anche sussistere un interesse pubblico ad intervenire, che viene valutato tenendo conto di uno o più dei seguenti elementi: (i) l’importanza economica effettiva o potenziale dei beni o servizi interessati dall’accordo o dalla pratica unilaterale, in particolare in considerazione degli interessi dei consumatori; (ii) la pertinenza degli obiettivi dell’accordo o della pratica per il conseguimento delle priorità della Commissione o dell’UE; (iii) l’entità degli investimenti effettuati o da effettuare, connessi all’accordo o alla pratica, da parte delle imprese interessate; e/o (iv) la misura in cui l’accordo o la pratica corrispondano ad una prassi più diffusa nell’Unione (par. 7, lett. b) della Comunicazione).

Ragionevolmente, la Comunicazione chiarisce che “una richiesta di orientamento non conferisce ai richiedenti alcun diritto a ricevere tale orientamento, in quanto la presente comunicazione non può reintrodurre un sistema che sarebbe incompatibile con il quadro di autovalutazione del regolamento (CE) n. 1/2003” (par. 4 della Comunicazione). L’autovalutazione da parte delle imprese resta quindi il fulcro del sistema antitrust euro-unitario.

Le guidance letters.

I prospettati accordi per i quali è stato richiesto l’orientamento informale della Commissione presentano alcuni tratti in comune: il settore interessato è quello dei trasporti; sono presenti forti componenti di sostenibilità; entrambi gli accordi riguardano la creazione di gruppi di negoziazione e acquisto upstream, comunque “aperti” e di natura volontaria.

Il primo accordo per il quale è stato richiesto l’orientamento informale della Commissione ha ad oggetto la creazione di un licensing negotiation group (“LNG”) per l’acquisto in comune della licenza all’utilizzo di alcuni brevetti essenziali (c.d. standard essential patents – di seguito “SEP” – ossia brevetti assolutamente necessari ai fini dell’implementazione di uno standard, in quanto tecnicamente e/o economicamente insostituibili) da parte di alcune note case automobilistiche, tra cui BMW, Mercedes e Volkswagen.

A differenza degli accordi di acquisto in comune, ai quali è dedicato il capitolo n. 4 delle Linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 101 del TFUE agli accordi di cooperazione orizzontale, non vi è alcuna linea guida che tratti il tema degli LNG. Si tratta infatti di una innovativa forma di cooperazione tra i licenziatari dei SEP, tanto che, ad oggi, non risulta alcun LNG operativo nell’UE.

La Commissione, analizzando questo primo accordo, ha concluso che la costituzione dell’LNG nel settore automotive non solleverebbe preoccupazioni ai sensi dell’articolo 101 TFUE, a condizione che siano rispettate le seguenti condizioni:

• che le negoziazioni riguardino licenze per SEP parte di standard che non siano riferibili esclusivamente al settore automotive (nel caso concreto, standard di telecomunicazione come 4G, 5G e WiFi) e rispetto ai quali la quota di mercato congiunta dei membri dell’LNG non superi – come per l’accordo in esame – il 15% della domanda totale delle licenze per i SEP nei mercati delle tecnologie a monte;
• che l’adesione all’LNG sia aperta a eventuali nuovi operatori del settore automotive interessati, sia al livello della produzione delle automobili che al livello della produzione delle componenti di tali automobili;
• che i titolari dei SEP non siano vincolati a partecipare alle negoziazioni con l’LNG e, anzi, restino liberi di interromperle in qualsiasi momento; e
• che lo scambio di informazioni sia limitato a quanto strettamente necessario per le negoziazioni degli accordi di licenza.

La conclusione della Commissione nel senso che il prospettato accordo non sollevi preoccupazioni ai sensi dell’articolo 101 TFUE è legata, tra l’altro, alle intrinseche efficienze nelle negoziazioni per le licenze dei SEP derivanti dall’LNG, che si porrebbe come interlocutore unico sul versante dei licenziatari in luogo di una pluralità di case automobilistiche. Incremento di efficienza che sarebbe in linea con l’obiettivo di accrescere la competitività del settore automotive europeo, come stabilito nell’Industrial Action Plan for the European Automotive sector del marzo 2025, nonché con gli obiettivi di decarbonizzazione e di emissioni nette zero entro il 2050 stabiliti dal Clean Industrial Deal.

Interessante notare anche che la materia dei SEP sia stata di recente oggetto di una dibattuta proposta di regolamento della Commissione che sarebbe intervenuto sul – precario – equilibrio tra gli interessi dei titolari dei brevetti essenziali e quelli dei soggetti interessati ad ottenere una licenza per i SEP al fine di implementare gli standard ad essi sottostanti. Tale proposta, tuttavia, è stata di recente ritirata. Si noti inoltre che l’orientamento informale espresso dalla Commissione segue sostanzialmente il “via libera” del Bundeskartellamt (autorità antitrust tedesca) allo stesso LNG del giugno 2024. È infine lecito supporre che l’orientamento informale fornito dalla Commissione sarà ripreso nella sostanza anche nella versione definitiva del Regolamento che sostituirà l’attuale Regolamento (UE) n. 316/2014 della Commissione del 21 marzo 2014 relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del TFUE a categorie di accordi di trasferimento di tecnologia e nelle relative linee guida, attualmente in fase di revisione.

La seconda guidance letter riguarda un accordo prospettato da APM Terminals (del gruppo Maersk) e altri operatori portuali avente ad oggetto (i) l’acquisto in comune di attrezzature elettriche per lo spostamento dei container tipicamente utilizzate nei porti, in luogo dei vecchi mezzi alimentati a diesel – acquisto in comune che consentirebbe di ridurre i costi di acquisto dei mezzi elettrici grazie al maggiore potere di acquisto del gruppo, nonché di offrire ai fornitori una maggiore prevedibilità per la domanda futura di mezzi elettrici; e (ii) la fissazione di specifiche tecniche minime (c.d. standard) per la ricarica di tali mezzi, ad oggi differenziata in base al fornitore, ossia non interoperabile. Un accordo con chiari obiettivi di sostenibilità, quindi: la riduzione delle emissioni di CO₂.

La Commissione, come per il primo accordo analizzato, ha sottolineato che, rebus sic stantibus, esso non presenta problematiche anticoncorrenziali ai sensi dell’articolo 101 TFUE, a patto che siano rispettate tre condizioni cumulative:

• che ogni operatore portuale mantenga la possibilità di acquistare i mezzi elettrici autonomamente;
• che il volume della domanda del pool sia soggetto a un tetto massimo d’acquisto (non parlandosi invece di specifiche quote di mercato); e
• che lo scambio di informazioni sensibili sia limitato a quanto strettamente necessario per il funzionamento dell’accordo.

Vale inoltre la pena notare che quello in esame è anche il primo caso di applicazione dell’articolo 101 TFUE ad un accordo di sostenibilità da quando, nel luglio 2023, sono state aggiornate le Linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 101 del TFUE agli accordi di cooperazione orizzontale, che prevedono un capitolo (il n. 9) dedicato appositamente agli accordi di sostenibilità.

In conclusione, gli interventi della Commissione meritano di essere accolti con favore, andando nel senso di una rivitalizzazione di uno strumento – le guidance letters – che non ha avuto particolare successo nel vigore della precedente comunicazione, e quindi di una maggiore certezza giuridica per le imprese.