1. Gli atti del terzo pilastro e la legge di delegazione europea 2014

Con il d.lgs. 15.2.2016 n. 29 (GU Serie Generale n. 55 del 7.3.2016) l’ordinamento italiano ha finalmente dato attuazione alla decisione quadro 2009/948/GAI del Consiglio del 30.11.2009 sulla «prevenzione e la risoluzione dei conflitti relativi all’esercizio della giurisdizione dei procedimenti penali».

Prima di entrare nel merito del contenuto del d.lgs. n. 29/2016, è opportuno premettere che lo stesso è stato emanato in attuazione della legge di delegazione europea 2014 (l. 9.7.2015 n. 114; in tema v. in questa Rivista, V. Leggio). In particolare, l’art. 18 della l. 114/2015 delegava il Governo ad adottare, entro tre mesi dalla sua entrata in vigore, i decreti legislativi recanti le norme di attuazione di un pacchetto di ben sette decisioni quadro relative all’ex terzo pilastro: «a) decisione quadro 2002/465/GAI del Consiglio, del 13.6.2002, relativa alle squadre investigative comuni (su cui v., in questa Rivista, E. Gonzato,); b) decisione quadro 2003/577/GAI del Consiglio, del 22.7.2003, relativa all’esecuzione nell’Unione europea dei provvedimenti di blocco dei beni o di sequestro probatorio; c) decisione quadro 2005/214/GAI del Consiglio, del 24.2.2005, relativa al reciproco riconoscimento delle sanzioni pecuniarie; d) decisione quadro 2008/947/GAI del Consiglio, del 27.11.2008, relativa all’applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle sentenze e alle decisioni di sospensione condizionale in vista della sorveglianza delle misure di sospensione condizionale e delle sanzioni sostitutive; e) decisione quadro 2009/299/GAI del Consiglio, del 26.2.2009, che modifica le decisioni quadro 2002/584/GAI, 2005/214/GAI, 2006/783/GAI, 2008/909/GAI e 2008/947/GAI, rafforzando i diritti processuali delle persone e promuovendo l’applicazione del principio del reciproco riconoscimento delle decisioni pronunciate in assenza dell’interessato al processo (su cui v., in questa Rivista, C. Amalfitano,); f) decisione quadro 2009/829/GAI del Consiglio, del 23.10.2009, sull’applicazione tra gli Stati membri dell’Unione europea del principio del reciproco riconoscimento alle decisioni sulle misure alternative alla detenzione cautelare; nonché, appunto, g) decisione quadro 2009/948/GAI del Consiglio, del 30.11.2009, sulla prevenzione e la risoluzione dei conflitti relativi all’esercizio della giurisdizione nei procedimenti penali».

Diverso, invece, il termine indicato nella legge di delegazione per l’attuazione di altri tre atti: decisione quadro 2009/315/GAI relativa all’organizzazione e al contenuto degli scambi fra gli Stati membri di informazioni estratte dal casellario giudiziario; la decisione 2009/316/GAI che istituisce il sistema europeo di informazione sui casellari giudiziari (ECRIS) in applicazione dell’articolo 11 della decisione quadro 2009/315/GAI; la decisione quadro 2008/675/GAI relativa alla considerazione delle decisioni di condanna tra Stati membri dell’Unione europea in occasione di un nuovo procedimento penale. In questi casi la l. n. 114/2015 indicava, infatti, sei mesi (e non tre), quale termine per l’adozione da parte del Governo dei rispettivi decreti legislativi.

Si tratta, come si vede, di termini alquanto stringenti, dovendosi scongiurare la possibilità conferita alla Commissione di avviare una procedura di infrazione ex art. 258 e ss. TFUE, essendo ormai decorso il regime transitorio quinquennale di cui al protocollo n. 36, operante per gli atti del terzo pilastro (per maggiori approfondimenti sul punto si rinvia, in questa Rivista, a C. Amalfitano).

 

2. Prevenzione e risoluzione dei conflitti di giurisdizione in Europa tra precedenti iniziative…

Dopo aver richiamato l’iter di attuazione della decisione quadro 2009/948/GAI, è necessario a questo punto cercare di analizzarne il contenuto e le finalità, anche mettendo in relazione le soluzioni ivi adottate con le precedenti iniziative avviate dall’Unione Europa in materia di conflitti di giurisdizione.

Come indicato dall’art. 1, la decisione quadro si pone quale obiettivo il raggiungimento di una «soluzione efficace» volta ad evitare «le conseguenze negative derivanti (dalla presenza di) procedimenti paralleli», evitando al contempo «la violazione del principio del ne bis in idem» in ambito europeo attraverso la promozione di «una più stretta cooperazione tra le autorità competenti di due o più Stati membri che conducono un procedimento penale ai fini di una più efficiente e corretta amministrazione della giustizia».

Tale documento risponde all’esigenza, da tempo avvertita, di istituire uno strumento in grado di evitare l’insorgere di procedimenti penali paralleli in relazione ai medesimi fatti che avrebbero comportato un vulnus dei diritti e degli interessi dei soggetti coinvolti e, non di meno, una inutile dispersione di energie processuali dei singoli Stati procedenti, oltre che un’evidente ripercussione sui rapporti di reciproca fiducia tra gli stessi Stati. Ed infatti, proprio sotto questo profilo, non può non negarsi che, in un contesto di crescente integrazione giuridica, l’assenza di regole generali volte a prevenire o risolvere il conflitto di giurisdizione rischiava di minare in concreto i principi fondanti la cooperazione giudiziaria esplicitamente enunciati nell’art. 82 TFUE.

Un primo tentativo di porre un limite giuridico alla celebrazione di procedimenti paralleli è individuabile nella convenzione di applicazione dell’accordo di Schengen (CAAS); in particolare, l’art. 54 CAAS (integrata nell’UE con il trattato di Amsterdam), facendo leva sul rispetto del principio del ne bis in idem, impediva ad uno Stato parte contraente la convenzione l’esercizio dell’azione penale su un medesimo fatto e nei confronti della stessa persona nel caso in cui si fosse già pervenuti ad una decisione definitiva in un altro Stato contraente.

Attraverso l’adozione del criterio cronologico (first come, first served), la citata disposizione CAAS pone quindi un limite all’istaurazione di un secondo procedimento in un altro Stato membro sul medesimo fatto nell’ipotesi di condanna del soggetto e nei casi in cui «la pena sia stata eseguita o sia effettivamente in corso di esecuzione (…), o secondo la legge dello Stato contraente di condanna, non possa più essere eseguita». Tale previsione, così come formulata, non è però idonea ad evitare l’istaurazione di procedimenti penali paralleli, limitandosi – come si è detto – ad impedire l’esercizio dell’azione penale da parte di un diverso Stato quando il primo procedimento in idem si è concluso con una sentenza passata in giudicato. Non solo; l’utilizzo del mero criterio cronologico produce, quale conseguenza inevitabile, l’attribuzione della giurisdizione allo Stato “più veloce” e non necessariamente più adeguato, ad esempio alla raccolta del materiale probatorio nell’effettivo locus commissi delicti.

I limiti rinvenibili in tale disciplina hanno quindi indotto le istituzioni europee ad elaborare diversi documenti programmatici, tutti accomunati dalla volontà di prevedere un meccanismo di risoluzione del conflitto giurisdizione, valorizzando nel contempo il principio del reciproco riconoscimento delle decisioni straniere (cfr, sul punto: il Piano d’azione del Consiglio e della Commissione europea per la realizzazione delle disposizioni del Trattato di Amsterdam sulla costruzione di uno Spazio comune di Libertà, Sicurezza e Giustizia, adottato a Vienna nel 1998; il Programma sul reciproco riconoscimento delle decisioni penali del 2000; e il Programma dell’Aja del 2004, dedicato al rafforzamento dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia dell’Unione europea). Ancora, già a seguito del Consiglio europeo di Tampere del 1999, la Commissione europea (COM [2000] 495) ha inserito il tema della prevenzione e risoluzione dei conflitti di giurisdizione tra gli Stati membri nell’agenda delle iniziative volte a rafforzare il principio del reciproco riconoscimento delle decisioni penali.

Il dibattito inerente alla prevenzione e la risoluzione del conflitto di giurisdizione ha inoltre visto la partecipazione di gruppi di studio internazionali i quali, sulla scorta delle limitazioni rinvenibili nel testo della CAAS (artt. 54-58), hanno auspicato l’elaborazione di criteri generali finalizzati all’individuazione di un giudice unico su scala europea cui attribuire la giurisdizione penale. In questa prospettiva deve essere richiamato il documento redatto da alcuni studiosi del Max Planck Institut di Friburgo ed intitolato Freiburg Proposal on Concurrent Jurisdictions and the Prohibition of Multiple Prosecutions in the European Union del 2003. Il documento in questione si poneva quale obiettivo l’elaborazione di una puntuale e completa disciplina avente ad oggetto: l’individuazione di criteri di coordinamento al fine di individuare lo Stato a cui attribuire la giurisdizione; il rispetto del ne bis in idem nelle ipotesi di non raggiungimento di un accordo sulla giurisdizione; ed infine, nel caso in cui si pervenga ad un doppio giudizio, il riconoscimento del periodo di pena esperito per la prima condanna ai fini del computo del quantum di pena da eseguire alla luce della seconda decisione.

A differenza del criterio cronologico adottato dall’art. 54 CAAS, secondo il documento in esame il conflitto di giurisdizione dovrebbe essere risolto in via preventiva, valorizzando la collaborazione tra gli Stati e alla luce di una serie di criteri quali, ad esempio, il locus commissi delicti, la nazionalità o la residenza dell’indagato o dell’imputato, la nazionalità della vittima, il luogo in cui si trovano le prove, il luogo più appropriato per l’eventuale espiazione della pena (cfr. § 1, par. 3 del documento).

L’assenza di una gerarchia tra i criteri sopra richiamati, se da un lato, garantiva agli Stati una maggiore libertà nella soluzione del conflitto – potendo inoltre fare riferimento all’ulteriore clausola di apertura che consentiva di considerare ogni altro «interesse fondamentale dello Stato» (cfr. § 1, par. 3, lett. g del documento) – dall’altro, accresceva il rischio di non raggiungimento di un accordo o, diversamente, di pervenire ad una soluzione eccessivamente pregiudizievole per gli interessi della persona indagata o accusata. In entrambi i casi il documento prevedeva la possibilità di poter adire la Corte di giustizia, cui era attribuito il duplice compito di dirimere il conflitto di giurisdizionale tra gli Stati e di tutelare le garanzie difensive dell’indagato o dell’imputato. Oltre all’attribuzione di un ruolo di controllo e supplenza affidato alla Corte di giustizia, tale documento si caratterizzava infine per la previsione di un termine massimo di sei mesi per la risoluzione della controversia tra gli Stati.

Se questi sono i più completi studi realizzati in tema di litispendenza, in concreto l’attività di risoluzione dei conflitti di giurisdizione veniva affidata ad Eurojust già durante le attività di coordinamento delle indagini sovranazionali, seppur nei limiti di competenza per materia a questo attribuiti; in particolare, proprio la presenza all’interno del Collegio dell’organo di rappresentanti dei singoli Stati membri, per lo più provenienti dalle magistrature requirenti nazionali, ha reso possibile un contatto diretto tra le diverse autorità giudiziarie, garantendo così forme di cooperazione in ambito giudiziario. Tale attività – successivamente consacrata nell’art. 85, § 1 lett. c TFUE, la quale attribuisce all’Eurojust il «potenziamento della cooperazione giudiziaria, anche attraverso la composizione dei conflitti di competenza e tramite una stretta cooperazione con la Rete giudiziaria europea» – ha portato nel 2003 all’elaborazione di guide-lines finalizzate all’individuazione dello Stato più adatto ad esercitare l’azione penale per un fatto avente rilevanza sovranazionale. Si tratta tuttavia di criteri guida elaborati sulla base dell’esperienza concreta che, oltre a non essere vincolanti per gli Stati, operavano in via residuale, solo in assenza di altri strumenti normativi contenenti regole ad hoc in materia di risoluzione dei conflitti giurisdizionali.

I numerosi ed infruttuosi tentativi richiamati hanno avuto il merito di porre sotto i riflettori il problema legato all’assenza di una disciplina generale idonea a risolvere i conflitti di giurisdizione in ambito europeo.

Nel 2003, in occasione del semestre di presidenza del Consiglio dell’Unione, la Grecia si è fatta portatrice di un’iniziativa finalizzata all’adozione di una decisione quadro avente ad oggetto l’applicazione del principio del ne bis in idem tra gli Stati europei attraverso la previsione di un meccanismo di cooperazione volto a dirimere eventuali situazioni di litispendenza tra gli stessi. In particolare, la proposta di decisione quadro puntava: alla fissazione del divieto di doppio giudizio; all’individuazione di alcuni criteri – anche in questo caso non gerarchicamente ordinati – da seguire in caso di litispendenza (locus commissi delicti, nazionalità dell’autore o della vittima del reato, luogo in cui l’autore dell’illecito è stato trovato) e all’introduzione del principio del cumulo. In particolare, l’art. 3 della proposta di decisione quadro prevedeva due diverse procedure da applicarsi in caso di litispendenza in concreto (lett. a) e di conflitto astratto (lett. b): nel primo caso, il conflitto già in corso veniva risolto attraverso l’instaurazione di una procedura obbligatoria di composizione del contrasto che si sostanziava nell’applicazione dei criteri richiamati; diversamente, nell’ipotesi di non esercizio dell’azione penale da parte degli Stati, la soluzione dell’ipotetico contrasto veniva rimessa alla discrezionalità degli stessi attraverso l’avvio di una serie di consultazioni finalizzate ad individuare il giudice mieux placé sulla base dei medesimi criteri.

Lo scarso entusiasmo suscitato dalla proposta, unitamente all’attesa di una comunicazione da parte della Commissione, la quale avrebbe dovuto procedere all’elaborazione di una normativa organica in tema di ne bis in idem e conflitto di giurisdizione, ha portato ad una interruzione dei lavori, ripresi solo nel dicembre 2005, con la presentazione da parte della stessa Commissione del Libro verde sui conflitti di giurisdizione e il principio del ne bis in idem nei procedimenti penali.

Anche il Libro verde, così come la proposta ellenica e i risultati del gruppo di lavoro di Friburgo, puntava alla risoluzione del conflitto di giurisdizione attraverso un preventivo scambio di informazioni tra le autorità procedenti e una successiva fase di consultazione tra gli Stati interessati avente ad oggetto la scelta di una serie di criteri (quali, ad esempio, la territorialità, posizione dell’indagato o imputato, interesse della vittima o dello stesso Stato, nonché altri criteri relativi all’efficacia e alla celerità del procedimento) «da applicare e modulare con relativa flessibilità in ogni singolo caso» (v. § 2.5. del Libro verde).

Traendo spunto dal documento di Friburgo, il Libro verde attribuiva ad un organo europeo l’eventuale compito di risoluzione del conflitto in caso di mancato accordo tra gli Stati. A tal proposito si suggeriva di affidare tale incarico ad Eurojust, per poi ipotizzare l’istituzione di un diverso organo («un consiglio o un comitato composto da altri magistrati nazionali che appartengono sia alla magistratura requirente sia a quella giudicante» v. § 2.2. del Libro verde) cui delegare l’adozione di decisioni vincolanti per gli Stati membri.

Diversamente da quanto previsto dal documento di Friburgo, la tutela dell’imputato o degli altri soggetti interessati veniva garantita, non già mediante il loro coinvolgimento nella fase precedente alla risoluzione del conflitto, ma attraverso la possibilità di adire direttamente le autorità nazionali cui era stata attribuita la giurisdizione, le quali sarebbero state chiamate a valutare la ragionevolezza della scelta precedente operata e l’eventuale violazione delle regole del giusto processo. In caso di esito positivo, l’autorità nazionale aveva il potere di rifiutare la giurisdizione, ritenendo la scelta raggiunta dagli Stati o dall’organo europeo del tutto arbitraria.

Infine, appare utile precisare che la stessa Commissione aveva messo in luce le difficoltà di fondo legate all’individuazione di un sistema europeo di risoluzione del conflitto di giurisdizione compatibile con i sistemi costituzionali dei diversi Stati membri: ed infatti, come ricordato dalla stessa, «astenersi dall’esercizio dell’azione penale (o interromperne una in corso) potrebbe sollevare problemi per l’ordinamento giuridico degli Stati membri che aderiscono al principio di legalità, in quanto le autorità competenti hanno il dovere di perseguire ogni reato che rientra nella loro competenza». Tuttavia, tale questione veniva frettolosamente risolta dalla Commissione sulla base della mera considerazione che, «nello spazio comune di libertà, sicurezza e giustizia, il principio è soddisfatto quando uno Stato membro, in quella fattispecie, esercit[i] l’azione penale» (cfr. punto 2.1. del Libro verde).

Scaduta la consultazione prevista dal Libro verde con la ricezione di quarantaquattro risposte provenienti dai governi dei diversi Stati, associazioni non governative e studiosi della materia e anticipato da una proposta di decisione quadro presentata da alcuni Stati membri (tra cui la Repubblica Ceca, Repubblica di Polonia, Repubblica di Slovenia, Repubblica slovacca e Regno di Svezia) e relativa alla prevenzione e alla risoluzione dei conflitti di giurisdizione nei procedimenti penali. l’iter si è definitivamente concluso con l’approvazione da parte del Consiglio della decisione quadro 2009/948/GAI il 30.11.2009, giorno precedente all’entrata in vigore del trattato di Lisbona.

 

3. (segue): … e la soluzione offerta dalla decisione quadro 2009/948/GAI

Sebbene, come anticipato, la decisione quadro si ponga quale obiettivo la risoluzione dei conflitti giurisdizionali tra gli Stati dell’Unione europea attraverso la valorizzazione della consultazione diretta tra gli stessi, il suo contenuto sembra volersi discostare dallo schema triadico “criteri di risoluzione della litispendenza – ne bis in idem – principio del cumulo” che avevano caratterizzato sia la proposta di Friburgo sia l’iniziativa ellenica, focalizzando la propria attenzione sulla mera risoluzione del conflitto giurisdizionale. Inoltre, la volontà di licenziare il testo definitivo prima dell’entrata in vigore del trattato di Lisbona ha portato ad un ulteriore allontanamento anche rispetto al contenuto nel Libro verde del 2005, nella misura in cui istituisce un sistema di risoluzione del conflitto di giurisdizione basato su criteri ancor meno vincolanti ed aventi carattere residuale rispetto alla volontà degli Stati.

Non solo. Tale urgenza nell’approvazione del testo ha comportato una parziale difformità tra le finalità perseguite dall’atto e gli strumenti a tal fine predisposti. Ed infatti, la “prevenzione” del conflitto di giurisdizione, seppur posta tra gli obiettivi della decisione quadro, non sembra essere stata minimamente presa in considerazione nel documento posto che, tutte le procedure e le consultazioni ivi previste, presuppongono la presenza di un conflitto già in corso.

Tuttavia, nonostante le lacune sopra richiamate, una delle maggiori conquiste della decisione quadro 2009/948/GAI è da individuarsi nel carattere obbligatorio dello scambio di informazioni tra gli Stati; ed infatti, l’art. 5, rubricato «Obbligo di prendere contatto», impone all’autorità di uno Stato membro che nutra «fondati motivi» sull’esistenza di un procedimento parallelo in un altro Stato membro, di prendere «contatto con l’autorità competente dell’altro Stato membro per confermare l’esistenza di un siffatto procedimento parallelo al fine di avviare le consultazioni dirette».

All’obbligo di richiesta corrisponde un ulteriore obbligo di risposta – entro un termine fissato dall’autorità contattante – da parte dell’autorità contattata (art. 6). La richiesta, così come la risposta, dovranno contenere le informazioni minime elencate negli artt. 8 e 9 e lo scambio di informazioni tra gli Stati dovrà avvenire attraverso «mezzi che consentano di mantenere una traccia scritta», come previsto dall’art. 7.

Una volta accertata la litispendenza, prenderà avvio la fase di consultazione finalizzata a «pervenire ad un consenso su una soluzione efficace volta ad evitare le conseguenze negative derivanti da tali procedimenti paralleli» al fine di giungere ad una «concentrazione dei procedimenti penali in un unico Stato membro» (cfr. art. 10). La fase delle consultazioni dirette, anche questa avente natura obbligatoria, si sostanzia nello scambio di informazioni «sui provvedimenti procedurali importanti che hanno adottato nei procedimenti», purché da questo non possa derivarne un «pregiudizio a interessi nazionali essenziali in materia di sicurezza» o possa «compromettere la sicurezza di una persona» (cfr. art. 10 § 3). A differenza di quanto previsto per la fase dello scambio di informazioni, non sono previsti in questa sede limiti temporali per la definizione della procedura, né viene assegnato agli Stati coinvolti nella procedura l’onere di fissarli.

Conclusa la fase “obbligatoria” della procedura, che come visto si sostanzia nell’obbligo di prendere contatto e di procedere a consultazioni dirette – la decisione quadro passa poi ad esaminare la fase di raggiungimento dell’accordo. A tal proposito appare opportuno sottolineare che l’obbligo degli Stati si sostanzia nella mera osservanza delle fasi richiamate, non essendo previsto alcun obbligo di raggiungimento dell’accordo sulla risoluzione del contrasto giurisdizionale.

Alquanto scarna risulta infatti la previsione di cui all’art. 11 che, nel disciplinare la procedura di raggiungimento del consenso, si limita a richiamare, quali elementi di valutazione da parte degli Stati, «i fatti e il merito del caso e tutti i fattori che ritengono pertinenti»; è quindi del tutto assente un’elencazione – seppur meramente esemplificativa e non gerarchicamente ordinata – di criteri sulla base del quale comporre il conflitto di giurisdizione. Sul punto, infatti, si rivelano in parte lacunosi (e comunque non strettamente vincolanti) le indicazioni contenute nel considerando n. 9 della decisione quadro, in cui si prevede che, al fine dell’accordo sulla giurisdizione, le autorità competenti «dovrebbero considerare criteri adeguati» sia quelli elaborati nel 2003 da Eurojust ed utilizzati dagli operatori di settore sia «il luogo in cui si è verificato prevalentemente il fatto costituente reato, il luogo in cui si è subita la maggior parte dei danni, il luogo in cui si trova l’indagato o l’imputato e la possibilità di assicurare la sua consegna o estradizione in altre giurisdizioni, la cittadinanza o la residenza dell’indagato o dell’imputato, gli interessi rilevanti dell’indagato o dell’imputato, gli interessi rilevanti delle vittime e dei testimoni, l’ammissibilità dei criteri probatori o possibili ritardi». Sotto questo profilo, quindi, la decisione quadro del 2009 sembra voler “cambiare rotta” rispetto ai precedenti progetti e documenti in materia nella misura in cui, pur offrendo un elenco meramente esemplificativo di «criteri adeguati» con cui risolvere il conflitto di giurisdizione, suggerisce agli Stati l’adozione di un approccio case by case, maggiormente ancorato alle peculiarità del caso concreto; attraverso l’attribuzione di un ampio margine di discrezionalità agli Stati coinvolti nel conflitto, la decisione quadro si pone quale obiettivo quello di assicurare un maggiore rispetto dei principi previsti nei diversi ordinamenti, tra cui quello di obbligatorietà dell’azione penale. In questa prospettiva deve quindi essere interpretato il considerando n. 11 della decisione quadro, il quale non comprime la libertà degli Stati di rinunciare “contro la loro volontà” alla giurisdizione.

Particolarmente significativa è la consacrazione del ruolo di Eurojust quale organo deputato alla risoluzione del conflitto di giurisdizione a seguito di esito infruttuoso delle consultazioni dirette da parte degli Stati coinvolti, sempre che il procedimento rientri tra quelli di sua competenza; ed infatti l’art. 12 della decisione quadro attribuisce allo stesso organo la competenza a decidere – seppur in via sussidiaria, eventuale e non vincolante – sul conflitto di giurisdizione. Ciò non fa che porsi in linea con quanto successivamente formalizzato nel trattato di Lisbona che, all’art. 85 § 1 lett. c TFUE, attribuisce ad Eurojust il compito di potenziare la cooperazione giudiziaria mediante la composizione di conflitti di competenza.

Infine, deve essere sottolineato che la decisione quadro nulla dice con riferimento alla fase successiva a quella del raggiungimento dell’accordo sulla giurisdizione, non prevedendo alcuna misura eventualmente adottabile nel caso di non rispetto dello stesso da parte di uno degli Stati. Nondimeno, il testo non sembra volersi occupare, se non sommariamente, delle persone interessate nella composizione del conflitto. Un – seppur vago – riferimento a queste è rintracciabile nel considerando n. 17, dove si precisa che la decisione «lascia impregiudicato il diritto delle persone di sostenere che l’azione penale nei loro confronti debba essere esercitata nella propria o in un’altra giurisdizione, qualora tale diritto sia contemplato dalla legislazione nazionale». Pertanto, la decisione quadro, rinunciando a qualunque tipo di intervento sotto tale profilo, rimette alle singole legislazioni nazionali la regolamentazione delle garanzie difensive.

Richiamato brevemente il contenuto, è opportuno precisare che la decisione quadro avrebbe dovuto trovare attuazione entro il 15.6.2012. Tuttavia, in una relazione pubblicata nel 2014 (COM [2014] 313) sullo stato di trasposizione della decisione quadro nei diversi Stati membri, la Commissione europea ha precisato che solo 15 Paesi dell’Unione avevano provveduto all’introduzione di leggi attuative della decisione quadro nell’ordinamento interno; pertanto, posto il livello di attuazione «di questo importante strumento legislativo […] tutt’altro che soddisfacente (tanto da ostacolare) l’efficace funzionamento dello spazio europeo di giustizia», l’istituzione ha esortato i Paesi ancora inadempienti ad un rapido recepimento della stessa.

 

4. L’attuazione della decisione quadro 2009/948/GAI in Italia: il d. lgs. n. 29/2016

Come ricordato nella relazione allo schema del d. lgs. n. 29/2016, il meccanismo di cooperazione ivi previsto rappresenta un «tassello fondamentale del principio del mutuo riconoscimento nel settore della cooperazione giudiziaria penale», ponendosi in soluzione di continuità con l’attuazione della decisione quadro 2008/909/GAI, relativa al reciproco riconoscimento delle decisioni penali che irrogano pene detentive o altre misure privative della libertà personale, con cui si garantisce la loro esecuzione all’interno dello spazio europeo.

Il decreto legislativo in esame si compone di 12 articoli, rispettivamente suddivisi in due capi dedicati all’introduzione nel nostro ordinamento delle disposizioni previste dalla decisione quadro (artt. 1-9) e all’adeguamento dell’ordinamento nazionale alle previsioni europee (artt. 10-12).

Sotto il profilo meramente definitorio, il decreto legislativo in questione, dopo aver precisato nell’art. 1 l’ambito di applicazione, all’art. 2 richiama le definizioni fornite dalle decisione quadro 2009/948/GAI ovvero: procedimenti paralleli; autorità competente; autorità contattante ed autorità contattata. In particolare, con riferimento all’autorità competente, queste vengono individuate dall’art. 3 del d. lgs. n. 29/2016, nel Ministro della Giustizia e nell’autorità giudiziaria, cui vengono attribuiti diversi compiti: l’autorità giudiziaria dovrà provvedere allo scambio di informazioni e alle consultazioni delle rispettive autorità degli altri Stati membri; diversamente il Ministro della Giustizia verrà coinvolto dall’autorità giudiziaria solo nel caso in cui, accertata la presenza di procedimenti penali paralleli, si proceda alle consultazioni dirette. In questo caso, come vedremo, l’autorità giudiziaria, dovrà comunicare l’avvio di tale iter al Ministro il quale, sulla base della documentazione prevenutagli, potrà impedire la concentrazione dei procedimenti in un altro Stato membro qualora rilevi che il mancato esercizio della giurisdizione da parte dell’Italia possa compromettere «la sicurezza o altri interessi essenziali dello Stato».

Con riferimento alla procedura di informazione e di consultazione, l’art. 4 del d. lgs. n. 29/2016 – che riprende il contenuto dell’art. 5 della decisione quadro – prevede un obbligo in capo all’autorità italiana procedente, che «abbia fondato motivo per ritenere che sia in corso un procedimento parallelo in altro Stato membro», di prendere contatto con quest’ultimo al fine di verificare l’effettiva contestuale pendenza. Le comunicazioni dovranno avvenire in forma scritta – così come richiesto dall’art. 7 della decisione quadro – mentre, nel caso in cui sia ignota l’autorità competente da contattare, l’autorità giudiziaria italiana dovrà procedere ad ulteriori accertamenti, anche usufruendo della collaborazione dei punti di contatto della Rete giudiziaria europea.

L’art. 5 del d.lgs. n. 29/2016 disciplina l’obbligo di risposta alla richiesta proveniente dall’autorità straniera: così come previsto nella decisione quadro, la risposta dovrà essere fornita entro il termine indicato dall’autorità contattante o, nel caso in cui questo non sia indicato, «senza indebito ritardo». Diversamente, con riferimento alla “procedura d’urgenza”, il d. lgs. n. 29/2016 sembra discostarsi da quanto previsto dall’art. 6 della decisione quadro; in particolare, mentre quest’ultimo articolo pone a carico dell’autorità contattata un obbligo di rispondere con urgenza, qualora «l’indagato o l’imputato [sia] sottoposto ad una misura detentiva preventiva o custodia cautelare», l’art. 5 del d. lgs. n. 29/2016 sembra aver maggiore ampiezza applicativa, potendosi riscontrare episodi di urgenza tutte le volte in cui l’indagato o l’imputato sia genericamente sottoposto ad una qualunque misura cautelare, anche non personale. Tuttavia, tale lettura non sembra trovare conferma nel successivo art. 6 del decreto legislativo che, nell’indicare il «Contenuto della richiesta di informazione inviata all’autorità di altro Stato membro», alla lett. e richiama la sola «custodia cautelare cui è sottoposto l’indagato o l’imputato», limitando quindi il ricorso alla procedura d’urgenza alle sole ipotesi in cui il soggetto sia sottoposto a privazione della libertà personale.

Se nessun problema di coordinamento con la decisione quadro sorge con riferimento agli artt. 6 e 7 del decreto legislativo, aventi ad oggetto il contenuto della richiesta di informazioni e della risposta da fornire alla richiesta proveniente dall’autorità di altro Stato membro, maggior interesse suscita invece l’art. 8 rubricato «Obbligo di consultazioni dirette». Verificata l’esistenza di procedimenti paralleli, grava sugli Stati l’obbligo di procedere a consultazioni dirette al fine del raggiungimento di un accordo per la concentrazione dei procedimenti in un unico Stato membro, così come auspicato dall’art. 10 della decisione quadro. Tale obbligo incombe sul «al procuratore generale presso la corte di appello nel cui distretto ha sede l’autorità giudiziaria contattante o contattata», il quale avvierà le consultazioni dirette e, come anticipato, ne darà notizia al Ministro della Giustizia, fornendogli la documentazione pertinente e le proprie osservazioni. Quest’ultimo, entro 10 giorni dal ricevimento della documentazione, potrà impedire la concentrazione sulla base di ragioni legate alla messa in pericolo della sicurezza o degli interessi essenziali dello Stato. Il d. lgs. n. 29/2016 attribuisce quindi sia all’autorità giudiziaria sia al Ministro della Giustizia un compito di controllo sulla compromissione della sicurezza nazionale. Ed infatti, mentre il comma 2 dell’art. 8 del d.lgs. n. 29/2016 affida al Ministro della giustizia la facoltà impedire la concentrazione dei procedimenti nel caso in cui prevalgano gli interessi nazionali all’esercizio della giurisdizione, il comma 3 del medesimo articolo conferisce al procuratore generale la possibilità di «rifiutare la trasmissione di specifiche informazioni quando la loro comunicazione possa compromettere interessi nazionali essenziali in materia di sicurezza o la sicurezza di una persona». Diversamente la decisione quadro al § 3 dell’art. 10 si limita a prevedere una deroga all’obbligo di procedere allo scambio di informazioni qualora queste possano «arrecare pregiudizio a interessi nazionali essenziali in materia di sicurezza ovvero compromettere la sicurezza di una persona», non prevedendo, nel suo articolato, alcuna facoltà per l’autorità competente di impedire la concentrazione dei procedimenti nel caso di compromissione degli interessi nazionali. Tuttavia, tale possibilità sembra rintracciabile nel considerando n. 11 della decisione quadro il quale prevede, seppur genericamente, l’assenza di un obbligo da parte di uno Stato membro alla rinuncia o all’esercizio della giurisdizione contro la propria volontà.

Ferma restando la possibilità di un “veto politico” da parte del Ministro, la decisione sulla concentrazione del procedimento dovrà essere adottata direttamente dalle autorità giudiziarie coinvolte sulla base di una serie di criteri guida elencati nel comma 3 dell’art. 8 del decreto legislativo e che richiamano quelli previsti nel considerando n. 9 della decisione quadro. Anche in questo caso, si tratta di un catalogo aperto, non vincolante e non gerarchicamente ordinato, tra cui rileva, come ricordato dalla relazione di accompagnamento al decreto legislativo, «soprattutto, l’apprezzamento del luogo in cui si è verificata la maggiori parte degli atti criminali o di maggior danno, il luogo di residenza dell’accusato e la possibilità di ottenerne l’estradizione».

In linea con quanto previsto dall’art. 12 della decisione quadro, l’art. 9 del d. lgs. n. 29/2016 attribuisce quindi ad Eurojustil compito di risolvere – seppur in modo non vincolante – il conflitto di giurisdizione nell’ipotesi in cui le consultazioni dirette tra gli Stati membri non abbiano dato esito positivo e sempre che la questione rientri nell’ambito di competenza previsto dall’art. 4 della decisione 2002/187/GAI, successivamente modificata dalla decisione 2009/426/GAI.

Passando invece ad esaminare il contenuto del Capo II del decreto legislativo, l’art. 10 precisa che l’avvio delle consultazioni dirette non produce, quale effetto, la sospensione del procedimento ma della sola attività decisoria. Tuttavia, come precisato nel comma 2 dell’art. 10, tale sospensione e il conseguente divieto di pronuncia della sentenza «non può avere durata superiore ai 20 giorni». Ciò appare in linea con quanto previsto dal considerando n. 11 della decisione quadro in cui si precisa che «[f]inché non sia raggiunto un consenso sulla concentrazione dei procedimenti penali, le autorità nazionali competenti degli Stati membri dovrebbero poter proseguire un procedimento penale per qualsiasi reato che rientri nella loro giurisdizione nazionale».

Infine l’art. 11 del decreto legislativo rubricato «Effetti della concentrazione dei procedimenti», specifica che, in caso di consenso sulla concentrazione dei procedimenti in Italia: a) si deve tenere conto del periodo di custodia cautelare eventualmente scontata all’estero dall’indagato o imputato ai fini del computo della durata massima della custodia cautelare (art. 303 co. 4 c.p.p.), della sospensione dei termini di durata massima della custodia cautelare e della pena espiata senza titolo (artt. 304 e 657 c.p.p.); b) gli atti probatori raccolti all’estero sono utilizzabili compatibilmente con quanto disposto dalla legge italiana. Diversamente, qualora a seguito di accordo venga riconosciuta la giurisdizione dell’altro Stato, il giudice italiano dovrà dichiarare la sopravvenuta improcedibilità. Entrambi gli esiti vengono comunicati al Ministro della giustizia dal procuratore generale presso la Corte d’appello nel cui distretto ha sede l’autorità giudiziaria contattante o contattata.

 

5. Alcune riflessioni conclusive

Analizzato il contenuto del d. lgs. n. 29/2016, è opportuna qualche valutazione sulla compatibilità dei meccanismi di risoluzione dei conflitti di giurisdizione ivi previsti con alcuni principi costituzionali. Ed infatti, se è pur vero che nel recepire la decisione quadro il legislatore è stato chiamato ad individuare una soluzione che fosse rispettosa dei principi fissati negli artt. 24, 25 e 112 Cost., è altrettanto vero che tali scelte dovevano essere contemperate dalla necessità di non compromettere in modo eccessivo le esigenze di cooperazione giudiziaria a livello europeo. Ed è proprio alla luce di questa difficile opera di bilanciamento che deve essere letto il decreto legislativo in questione.

Con riferimento alla garanzia costituzionale che assicura a ciascun individuo il diritto a non essere distolto dal proprio giudice naturale precostituito per legge, l’assenza di criteri predeterminati per la risoluzione del conflitto di giurisdizione potrebbe, quantomeno ad una prima lettura, portare ad una compromissione di tale principio. Tuttavia, sul punto appare utile precisare che la Corte costituzionale, già con la sentenza 27.6.1973 n. 96, ha chiarito che l’eventuale rinuncia da parte dell’ordinamento italiano all’esercizio dell’azione in favore di un’altra giurisdizione straniera non contrasta con la garanzia di cui all’art. 25 Cost. nella misura in cui «la nozione di giudice naturale non si cristallizza nella determinazione legislativa di una competenza generale, ma si forma anche di tutte quelle disposizioni le quali derogano a tale competenza “sulla base di criteri che razionalmente valutano i disparati interessi posti in gioco dal processo”». Pertanto «lo spostamento di competenza a favore di altro giudice, anch’esso precostituito, non costituisce violazione dell’art. 25, primo comma, della Costituzione».

Quindi, se il recepimento della decisione quadro non sembra aver scalfito la garanzia di cui all’art. 25 Cost., discorso in parte diverso deve essere fatto con riferimento all’art. 112 Cost.

Come si è cercato di sottolineare, la scelta europea di non prevedere dei criteri rigidi di risoluzione del conflitto di giurisdizione (v. considerando n. 9), unitamente all’impossibilità di obbligare uno Stato membro a rinunciare o a esercitare la propria giurisdizione senza il suo consenso (v. considerando n. 11), sembrano voler scongiurare il rischio di una possibile lesione del principio di obbligatorietà dell’azione penale. Neppure il contenuto del considerando n. 12 – il quale afferma che «nello spazio comune di libertà, sicurezza e giustizia penale il principio di obbligatorietà dell’azione penale […] dovrebbe essere inteso e applicato in modo da ritenerlo soddisfatto quando ogni Stato membro garantisce l’azione penale in relazione ad un determinato reato» – non appare idoneo a compromettere l’operatività dello stesso nell’ordinamento italiano, posto che l’art. 117 co. 1 Cost. (e, ancora prima, l’art. 11 Cost.) impone il rispetto dei vincoli «derivanti dall’ordinamento comunitario». Sotto questo profilo, quindi, una rilettura dell’art. 112 Cost. in chiave anche europea risulta, non solo necessaria, ma addirittura imposta dalla stessa Costituzione.

Ciò detto, è opportuno valutare se, nonostante la libertà assegnata agli Stati membri, il meccanismo di consultazione e la scelta della giurisdizione introdotta dalla decisione quadro e successivamente recepita dall’ordinamento italiano possa in concreto compromettere il principio di obbligatorietà dell’azione penale.

Senza presunzione di completezza, è utile a tal proposito ricordare che il principio di cui all’art. 112 Cost. non impone l’esercizio dell’azione penale in relazione ad ogni notitia criminis, ma richiede un controllo sulla superfluità o inutilità del giudizio, da individuarsi sulla base della idoneità degli elementi acquisiti in fase di indagini preliminari a sostenere l’accusa in giudizio, così come chiarito dall’art. 125 delle disp. att. c.p.p.

Non solo. Come la Suprema Corte ha avuto modo di precisare, la superfluità o l’inutilità dell’azione penale deve essere rintracciata anche in tutte le ipotesi in cui sussista un altro procedimento penale in relazione al medesimo fatto e pendente in altro Paese dell’Unione europea reputato più idoneo ad occuparsene (Cfr. Cass. S.U. 28.6.2005 n. 34655, Donati). Ed infatti, in tale intervento la Corte di cassazione ha avuto cura di precisare che il principio del ne bis in idem rappresenta «l’espressione di un principio più ampio che, anche in assenza di una sentenza irrevocabile, rende la duplicazione dello stesso processo incompatibile con le strutture fondanti dell’ordinamento processuale e ne permette la rimozione con l’impiego di rimedi enucleabili dal sistema». Se questo è l’approdo giurisprudenziale cui è giunto il Supremo collegio, è possibile affermare che, per dare contestuale applicazione al divieto di bis in idem europeo e al principio di obbligatorietà dell’azione penale, è sufficiente che, in relazione al medesimo fatto ed alla medesima persona, si stia svolgendo un procedimento davanti ad uno Stato dell’Unione.

Ciò detto, appare ancora più condivisibile la scelta di non prevedere dei criteri tassativi e gerarchicamente ordinati volti a risolvere in astratto il conflitto di giurisdizione, consentendo agli Stati il raggiungimento di un accordo che non pregiudichi la volontà degli stessi di preservare la propria giurisdizione, potendo tenere in debita considerazione le specificità dei casi di volta in volta oggetto di valutazione.Pertanto, se nessun obbligo è previsto in capo agli Stati in ordine alla risoluzione del conflitto, la decisione quadro – e di conseguenza il decreto legislativo di attuazione della stessa – sembrano aver imboccato la strada della “ragionevolezza”, nella misura in cui forniscono agli Stati membri tutti gli strumenti necessari per poter pervenire ad un accordo, senza imporlo.

Un punto di criticità potrebbe essere invece individuato nell’assenza di un coinvolgimento delle parti private nella procedura di risoluzione del conflitto di giurisdizione o nell’impossibilità di far valere anche ex post l’illegittimità dell’accordo davanti ad un organo giurisdizionale. Ed infatti, come si è avuto modo di sottolineare, sia la decisione quadro sia il d.lgs. n. 29/2016 si limitano a prendere in considerazione, quali criteri di risoluzione della litispendenza, anche la posizione dell’indagato e dell’imputato e la maggior tutela delle parti offese. Tuttavia, a differenza dei precedenti progetti europei (v., ad esempio, lo studio di Friburgo), entrambi gli atti omettono l’introduzione di disposizioni volte a garantire il diritto dell’accusa o della persona offesa ad interloquire con le autorità procedenti al fine del raggiungimento di un accordo sulla giurisdizione. Tuttavia, mentre come si è visto, il considerando n. 17della decisione quadro aggirala questione, demandando alla legislatore nazionale la facoltà di intervenire con una legislazione ad hoc volta a tutelare i diritti difensivi dei soggetti coinvolti, il legislatore italiano non ha voluto accogliere tale invito, dimostrando sul punto una totale indifferenza. Pertanto, nel bilanciamento tra le esigenze derivanti da una «efficiente e corretta amministrazione della giustizia» e la tutela dei diritti dei soggetti coinvolti nel procedimento, la legislazione nazionale sembra voler propendere per la prima, non essendo nel testo del d.lgs. n. 29/2016 previsto per le parti private alcuna possibilità di intervento nella procedura, né l’opportunità di presentare al procuratore generale osservazioni scritte utili ai fini del raggiungimento di una «soluzione efficace».

Dunque, se sotto i primi due profili (relativi al rispetto degli artt. 25 e 112 Cost.), la soluzione adottata dal legislatore italiano non sembra far emergere particolari punti di criticità, diversamente, la scelta di non coinvolgere l’imputato o la persona offesa nella soluzione del conflitto di giurisdizione appare maggiormente discutibile, potendo in concreto porre dei problemi di compatibilità con il disposto di cui all’art. 24 Cost.