Introduzione: la vicenda processuale e la sentenza di primo grado.

Con la sentenza del 7 ottobre 2025, n. 7839, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha in parte riformato la pronuncia del 29 ottobre 2024, n. 19012, del Tar Lazio, Roma, Sez. I-ter, annullando il decreto del Ministro dell’Interno del 4 marzo 2024, con il quale era stato approvato lo schema del capitolato d’appalto per la gestione e il funzionamento dei centri di permanenza per il rimpatrio (cpr).

L’arresto del Consiglio di Stato si offre come un’importante occasione per riflettere sui delicati problemi che riguardano la c.d. “detenzione amministrativa” alla luce della recente pronuncia del 9 luglio 2025, n. 96 della Corte costituzionale (S. Greco, 2025).

Il contenzioso qui commentato origina dall’azione di annullamento del detto decreto promossa dall’Associazione Studi Giuridici sull’Immigrazione (asgi) e da Cittadinanzattiva aps, che hanno lamentato davanti al giudice di prime cure l’inadeguatezza degli standard previsti dallo schema del capitolato d’appalto con riguardo all’assistenza sanitaria e alla presenza del personale medico-sanitario nei cpr. Secondo le ricorrenti, le disposizioni approvate con il decreto ministeriale impugnato sarebbero insufficienti a garantire la pienezza del diritto alla salute ex art. 32 Cost. e art. 2 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (cedu) di coloro che vengono trattenuti nei cpr in attesa di espulsione dal territorio italiano, oltre a essere inadeguate a prevenire forme di tortura a loro danno ai sensi dell’art. 3 cedu e della legge 9 novembre 2012, n. 195 di ratifica del Protocollo opzionale alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura e altri trattamenti o pene crudeli, inumani o degradanti, fatto a New York il 18 dicembre 2002.

Il Tar Lazio, Roma, ha dapprima riconosciuto la legittimazione e l’interesse ad agire delle associazioni ricorrenti, ma ha rigettato nel merito il ricorso di primo grado. Difatti, il giudice amministrativo ha ritenuto che le disposizioni del capitolato d’appalto prevedessero un numero adeguato di personale medico-sanitario, razionalizzato in proporzione alla capienza delle strutture, e ha anche stimato che l’assistenza sanitaria offerta alle persone trattenute fosse adeguata alla valutazione del loro stato di salute psico-fisica.

Le associazioni ricorrenti hanno quindi impugnato la sentenza di primo grado, censurandola con cinque motivi di appello. In primo luogo, hanno evidenziato che l’inadeguatezza delle disposizioni del capitolato d’appalto sarebbe patente alla luce delle concrete condizioni in cui versano molteplici cpr presenti sul territorio nazionale, che sarebbero appunto inadeguati a garantire la pienezza del diritto alla salute delle persone trattenute. In secondo luogo, viene censurata l’insufficienza delle disposizioni approvate con il decreto impugnato con particolare riguardo alla tutela della salute psichiatrica e alla somministrazione di psicofarmaci, che avviene in assenza di un quadro unitario di protocolli sanitari e in mancanza del coinvolgimento di medici del sistema sanitario nazionale (ssn), il cui intervento nei cpr è solo eventuale (e non sistematico come nelle strutture penitenziarie). In terzo luogo, le associazioni chiedono la riforma della sentenza impugnata in quanto il Ministero dell’Interno, prima di approvare il decreto, non avrebbe condotto un’istruttoria idonea per approvare una disciplina capace di porre rimedio alle carenze strutturali dei cpr. In quarto luogo, le appellanti contestano la tardività della relazione istruttoria depositata in giudizio dal Ministero, che non solo sarebbe incompleta, ma avrebbe anche impedito, proprio in ragione della tardività del deposito, l’esercizio del contradditorio processuale. Infine, e in quinto luogo, asgi e Cittadinanzattiva aps chiedono la riforma del capo della sentenza che le ha condannate al pagamento delle spese processuali.

Viceversa, il Ministero dell’Interno, nel costituirsi in giudizio, ha a sua volta presentato appello incidentale escludente, per contestare le condizioni dell’azione delle associazioni appellanti, già ritenute invece sussistenti dal giudice di prime cure.

Alla luce delle difese così formulate, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha rigettato l’appello incidentale e ha accolto parzialmente l’appello principale. In particolare, il giudice dell’impugnazione ha confermato in rito la statuizione del Tar Lazio, Roma, in punto di sussistenza delle condizioni dell’azione. Da un lato, nel richiamare la sentenza del 20 febbraio 2020, n. 6, dell’Adunanza plenaria, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha riconosciuto in capo alle appellanti la legittimazione ad agire, in quanto si tratta di associazioni sufficientemente rappresentative, che perseguono in maniera stabile e continuativa nel tempo la tutela del diritto alla salute quale loro fine statutario. Dall’altro lato, il giudice d’appello ha ritenuto sussistente l’interesse ad agire delle associazioni appellanti, poiché il decreto ministeriale è un atto immediatamente lesivo, capace di definire sin dalla sua approvazione gli standard da applicarsi in materia di tutela della salute nei cpr.

Quanto invece ai profili di merito, la pronuncia in commento richiede il preventivo esame delle disposizioni di legge pertinenti, alla luce anche della richiamata sentenza della Corte costituzionale n. 96/2025.

Il quadro giuridico applicabile.

Come noto, ai sensi dell’art. 14 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, i cpr sono centri di trattenimento per il rimpatrio degli stranieri in attesa di espulsione, qualora quest’ultima non possa essere immediatamente eseguita attraverso l’accompagnamento alla frontiera o il respingimento (L. Galli, 2025). In tali centri, ai sensi del comma 2 della richiamata disposizione, oltreché in virtù dell’art. 21, comma 8, d.P.R. 21 aprile 1994, n. 394, deve essere assicurato il rispetto della dignità umana e devono essere erogati i servizi essenziali per garantire la cura e l’assistenza delle persone ivi trattenute, nel rispetto dei loro diritti fondamentali. In particolare, le modalità di organizzazione di tali centri sono state demandate alla Direttiva recante criteri per l’organizzazione dei cpr, adottata con decreto del Ministro dell’Interno in data 19 maggio 2022. Infine, l’art. 7 d.lgs. 18 agosto 2015, n. 142, nell’estendere il trattenimento presso i cpr anche ai richiedenti asilo, impone il rispetto della loro dignità umana, assicurando l’assistenza necessaria per garantire i loro diritti fondamentali.

Come si evince dalle disposizioni richiamate, al di là della configurazione per legge dei cpr, i modi con cui la detenzione deve essere condotta al loro interno è demandata a fonti di rango secondario, a partire dalla definizione di quei servizi, tra i quali quelli di assistenza psico-fisica, che dovrebbero essere erogati a garanzia dei diritti fondamentali degli individui trattenuti. Ne deriva che il decreto impugnato sullo schema di capitolato d’appalto non fa altro che aggiungere un ulteriore elemento a questa normativa, che, pur incidendo sulla libertà personale e sul diritto alla salute degli stranieri trattenuti, è demandata a discipline di rango secondario.

Da ultimo, si è espressa sul punto la Corte costituzionale con la richiamata sentenza n. 96/2025, con la quale ha invitato il legislatore a disciplinare per legge, nel rispetto della riserva assoluta ai sensi dell’art. 13 Cost., i modi con cui questa particolare forma di detenzione amministrativa deve avvenire. La Consulta, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 286/1998 alla luce, inter alia, dell’art. 13 Cost., ha infatti rilevato che non può sindacare la disciplina di fonte sostanzialmente amministrativa, quale è appunto quella della detenzione nei cpr, atteso che il sindacato di costituzionalità può unicamente riguardare le leggi. Per tale ragione, la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile l’incedente di legittimità costituzionale promosso dal giudice di pace di Roma, invitando il Parlamento a legiferare sulla materia de qua, che incide appunto sullo statuto costituzionale della libertà personale (C. Tacconi, 2025).

I profili di merito della sentenza della Terza Sezione del Consiglio.

Tanto ciò premesso, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha respinto il primo e il secondo motivo di appello principale, mentre ha accolto il terzo e il quinto, assorbendo il quarto.

L’analisi del giudice d’appello prende le mosse dalla constatazione delle critiche condizioni in cui versano i cpr alla luce del Documento di sintesi sui cpr del Garante nazionale dei diritti delle persone private della libertà personale del 26 aprile 2023 e del Rapporto del Comitato europeo per la prevenzione della tortura e dei trattamenti o pene inumani o degradanti del 13 dicembre 2024. Dalle indagini condotte emerge infatti una situazione deteriore all’interno dei cpr, dove le particolari condizioni di salute psichiatrica vengono trascurate o sottovalutate, trattate per lo più con la somministrazione di psicofarmaci da parte di medici esterni che non hanno alcun contatto con il paziente al quale i detti medicinali vengono prescritti. A ciò si aggiunge la mancata considerazione del rischio di atti di autolesionismo e di suicidio all’interno di queste strutture, dove i non-cittadini in attesa di espulsione trascorrono talora un periodo di tempo molto lungo (fino a trenta mesi in taluni casi).

Ciononostante, il giudice amministrativo rileva che «[…] è necessario tenere distinti il piano dell’insufficienza della normativa primaria e delle eventuali lacune o inadeguatezze […] da quello dei presunti vizi delle parti dello schema di capitolato fatte oggetto di impugnazione» (Cons. St., Sez. III, n. 7839/2025, in diritto, punto 3.1).

In buona sostanza, ciò significa che la Terza Sezione del Consiglio di Stato si trova di fronte a una situazione analoga a quella di cui è stata investita la Corte costituzionale con la pronuncia n. 96/2025, vale a dire la mancanza di una legge che disciplini i modi di trattenimento presso i cpr e l’impossibilità di dare applicazione estensiva alla disciplina penitenziaria, in particolare con riguardo all’erogazione dei servizi di cui all’art. 11 legge 26 luglio 1975, n. 354. Difatti, come già evidenziato dalla Consulta, «[…] la detenzione amministrativa presso il cpr [deve] restare estranea a ogni connotazione di carattere sanzionatorio» (Corte cost. n. 96/2025, considerato in diritto, punto 11), poiché «[…] la detenzione amministrativa è finalizzata all’esecuzione del rimpatrio e non ha funzione punitiva o di tutela della sicurezza collettiva, diversamente dalla detenzione carceraria» (Cons. St., Sez. III, n. 7839/2025, in fatto, punto 3).

Da ciò consegue la limitazione per il giudice amministrativo del suo sindacato giurisdizionale, poiché, in assenza di una disciplina legislativa autonoma e nell’impossibilità di dare applicazione estensiva a quella penitenziaria, «[…] negli spazi non coperti dalla legge, permane una sfera di discrezionalità amministrativa che non consente, al giudice, di indicare soluzioni alternative univoche» (Cons. St., Sez. III, n. 7839/2025, in diritto, punto 5.2).

Certo, la discrezionalità di cui godono le amministrazioni e, per esteso, i gestori (privati) dei cpr, è comunque vincolata, secondo la Terza Sezione del Consiglio di Stato, dal rispetto della già citata direttiva del Ministro dell’Interno del 19 maggio 2022 sull’organizzazione dei cpr, nella quale viene, per esempio, sancito l’obbligo di una nuova valutazione dell’azienda sanitaria locale (asl) per verificare l’incompatibilità del soggetto con la vita nella comunità di trattenimento, ovvero la necessità di registrare eventuali atti di autolesionismo di (tentato) suicidio, e ancora l’inserimento delle relazioni socio-sanitarie nei fascicoli dei richiedenti asilo ai fini del riconoscimento della protezione internazionale.

Va da sé che una disciplina di questo tipo, di rango secondario, non può assicurare il rispetto dei diritti fondamentali delle persone che vengono trattenute nei cpr. Al tempo stesso, ciò provoca un cortocircuito, poiché l’assenza di una disciplina legislativa (autonomamente o estensivamente) applicabile alla detenzione amministrativa nei cpr impedisce l’esercizio del sindacato di costituzionalità e limita fortemente il controllo giurisdizionale sugli atti dell’amministrazione, che gode così di ampia discrezionalità, tale da giustificare il self-restraint del giudice amministrativo.  Si crea quindi un’impasse, che potrebbe astrattamente implicare l’esercizio di un potere (quasi) assoluto rispetto alla limitazione della libertà personale, che gode invece, nel suo statuto costituzionale, di una protezione rafforzata per opera del controllo giurisdizionale dei suoi atti limitativi.

Pertanto, impedire o limitare il sindacato giurisdizionale significherebbe minare le fondamenta dello Stato di diritto a detrimento dei privati, la cui libertà personale viene limitata per esigenze diverse dalla funzione punitiva o di tutela della sicurezza collettiva. La stessa Corte costituzionale, con la sentenza del 18 aprile 2001, n. 105, ha stabilito che la detenzione amministrativa comporta «[…] quella mortificazione della dignità dell’uomo che si verifica in ogni evenienza di assoggettamento fisico all’altrui potere e che è indice sicuro dell’attinenza della misura alla sfera della libertà personale» (Corte cost., n. 105/2001, considerato in diritto, punto 4).

Per tali ragioni, vista l’incidenza della detenzione amministrativa sulla libertà personale, occorre ricercare altrove le garanzie di tutela di tale libertà a garanzia del privato (nell’attesa di una disciplina legislativa). Così, la Corte costituzionale, in vista di assicurare le tutela giurisdizionale effettiva ai sensi degli artt. 24 e 111 Cost., individua due diversi strumenti di tutela processuale. Da un lato, si tratta della tutela cautelare anticipatoria di cui all’art. 700 c.p.c., che, pur essendo residuale e atipica, consente di assicurare la tutela delle posizioni giuridiche soggettive qualificabili come diritti fondamentali, che possono essere incisi dall’esercizio del potere amministrativo. Dall’altro lato, residua la tradizionale tutela risarcitoria in virtù del principio del neminem laedere ex art. 2043 c.c. (Corte cost. n. 96/2025, considerato in diritto, punto 13).

Senonché, la Consulta evidenzia come simili strumenti possano essere solo una temporanea soluzione a una lacuna che richiede invece l’intervento del legislatore, non solo per disciplinare i modi di detenzione amministrativa, ma anche per approntare un sistema processuale di tutela immediata per la materia de qua, a partire dall’individuazione del giudice competente (Corte cost. n. 96/2025, considerato in diritto, punto 13).

Similmente, la Terza Sezione del Consiglio di Stato, che può esercitare un sindacato dimidiato, ricerca su un piano diverso il controbilanciamento all’esercizio di un potere così fortemente discrezionale. Per tale ragione, nell’accogliere il terzo motivo di appello principale, assorbendo contestualmente il quarto, il giudice amministrativo ritiene che ci sia stato un difetto di istruttoria.

La mancata istruttoria è in particolare derivata dall’omesso coinvolgimento di due soggetti istituzionali, vale a dire il Garante nazionale dei diritti delle persone private della libertà personale e il Ministero della Salute. Effettivamente, ai sensi dell’art. 12, comma 2, d.lgs. n. 142/2015, è previsto che sullo schema del capitolato d’appalto siano acquisite le valutazioni del Tavolo di coordinamento nazionale, le cui funzioni sono disciplinate dall’art. 16 d.lgs. n. 142/2015. Tale Tavolo, insediato presso il Ministero dell’Interno-Dipartimento per le libertà civili, si compone di taluni rappresentanti ordinariamente previsti, oltreché, ai sensi dell’art. 29, comma 3, d.lgs. 19 novembre 2007, n. 251, «[…] a seconda delle materie trattate, […] [di] rappresentanti delle altre amministrazioni o altri soggetti interessati». Sebbene i rappresentanti del Garante nazionale dei diritti delle persone private della libertà personale e del Ministero della Salute non siano generalmente inquadrati tra i membri ordinari del Tavolo di coordinamento nazionale, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha precisato nondimeno che un loro coinvolgimento sia da intendersi necessario secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata, in ragione del fatto che lo schema del capitolato d’appalto impugnato è in grado di incidere sul diritto di libertà personale e sul diritto alla salute.

Di conseguenza, secondo il giudice amministrativo, si è prodotto un difetto di istruttoria nella misura in cui risulta dagli atti la mancata acquisizione delle valutazioni dei due soggetti istituzionali in questione, come testimonia la stessa lettera dell’11 giugno 2024 inviata dal Garante nazionale dei diritti delle persone private della libertà personale nella quale vengono stigmatizzate le gravi criticità dei cpr.

Sotto questo profilo, viene allora precisato che «[l]a necessità di un’istruttoria particolarmente approfondita è […] resa ancor più ineludibile a causa della lacuna nella normativa primaria accertata dalla Corte costituzionale. Il vulnus alla riserva di legge imposta dall’art. 13 Cost. deve essere, almeno in parte, colmato dalla partecipazione dei soggetti istituzionalmente deputati alla tutela della salute e, in generale, alla tutela dei soggetti in condizione di detenzione» (Cons. St., Sez. III, n. 7839/2025, in fatto, punto 3).

Di conseguenza, a fronte del mancato rispetto della riserva (assoluta) di legge ex art. 13 Cost. nel fissare le garanzie a tutela della libertà personale, nonché della dequotazione del principio di legalità sostanziale nel precisare le modalità e i limiti dell’esercizio del potere amministrativo, il giudice amministrativo pone l’accento sulla partecipazione rafforzata. Non si tratta di una dinamica inedita nel diritto amministrativo, che è già stata invece percorsa nel settore delle autorità amministrative indipendenti, dove viene infatti valorizzata la legalità procedimentale alla luce della dequotazione della legalità sostanziale (M. Ramajoli, 2022).

In tal modo, si rafforza il procedimento quale momento di confronto degli interessi, pubblici e privati, in gioco, soprattutto laddove la norma attributiva del potere sia configurata come una delega in bianco, che consente l’esercizio di un’ampia discrezionalità da parte dell’amministrazione (M. Clarich, 2024). Analogamente, nella fattispecie in questione, un preventivo confronto avrebbe consentito di far emergere quelle criticità che sono state rilevate in sede processuale, consentendo di individuare una disciplina (per quanto di rango secondario) più in linea con le esigenze di tutela della salute psico-fisica.

Così facendo, la Terza Sezione del Consiglio di Stato non si sostituisce, nel rispetto del principio della separazione dei poteri (R. Fusco, 2024), alla pubblica amministrazione nelle sue valutazioni discrezionali, ma impone di ricondurre il procedimento amministrativo per l’approvazione dello schema di capitolato d’appalto attraverso una partecipazione rafforzata dei soggetti istituzionali che curano i diritti e gli interessi vulnerati dalla prima versione del decreto ministeriale. In tal senso, il giudice amministrativo, analogamente a quanto stabilito dalla Consulta, tenta di ovviare a quel rischio di violazione delle garanzie dello Stato di diritto, che si materializzerebbe nel negare qualsivoglia sindacato giurisdizionale in assenza di una disciplina legislativa in materia di detenzione amministrativa.

Infine, chiude la sentenza del Consiglio di Stato l’accoglimento del quinto motivo d’appello principale, con il quale il giudice amministrativo condanna, secondo la regola della soccombenza, il Ministero dell’Interno al pagamento delle spese processuali del doppio grado di giudizio.

Considerazioni conclusive.

La pronuncia della Terza Sezione del Consiglio di Stato offre una visione multiprospettica dei mutamenti che caratterizzano l’evoluzione del diritto dell’immigrazione (A. Travi, 2019).

Innanzitutto, essa segna in maniera inequivocabile un’attrazione sempre più forte della tutela dei diritti fondamentali anche davanti al giudice amministrativo, chiamato a sindacare gli atti della pubblica amministrazione, che, in particolare nella materia migratoria, si trovano spesso a essere gli unici strumenti attraverso i quali garantire la pienezza di tali diritti, a partire, come nel caso di specie, dal diritto alla salute (L. Galli, 2018).

Al tempo stesso, il giudice amministrativo, sulla scia della Corte costituzionale, porta l’attenzione, grazie anche a un riscontro con le evidenze concrete della loro gestione, sulla drammatica realtà dei cpr e sulle forme di detenzione amministrativa che lì consumano in violazione degli elementi strutturali dello Stato di diritto (riserva di legge e principio di legalità). D’altra parte, secondo la Corte di giustizia, «[…] il potere riconosciuto alle autorità nazionali competenti di trattenere cittadini di paesi terzi è rigorosamente inquadrato. […] Una misura di trattenimento può, quindi, essere disposta o prorogata solo nel rispetto delle norme generali ed astratte che ne fissano le condizioni e le modalità […]» (Corte giust., 8 novembre 2022, cause riunite C-704/20 e C-39/21, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, punto 75).

Infine, tale scenario è aggravato dal coinvolgimento di operatori economici che gestiscono i cpr nelle forme dell’esternalizzazione (contracting out). Si crea così un’inedita triangolazione tra non-cittadini trattenuti, pubblica amministrazione appaltante e operatori economici affidatari, che sono – questi ultimi – orientati non ad assolvere una funzione sociale, bensì a perseguire il proprio profitto, legittimando così una gestione pericolosamente disomogenea e poco garantista dei cpr.