Lo scorso 16 luglio, la Corte di giustizia dell’Ue, con sentenza resa nella causa C-421/24, è tornata ad occuparsi del regime di responsabilità dell’hosting provider. Investita di una domanda di rinvio pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato, la Corte ha fornito importanti chiarimenti sull’interpretazione degli articoli 1, paragrafo 5, e 14 della direttiva 2000/31/CE (c.d. direttiva sul commercio elettronico), precisando la portata del requisito della neutralità del prestatore di servizi online quale presupposto per l’applicazione del regime di esenzione dalla responsabilità.

Il quadro giuridico di riferimento

La direttiva sul commercio elettronico, adottata al fine di contribuire al buon funzionamento del mercato interno attraverso la libera circolazione dei servizi della società dell’informazione tra Stati membri, è stata costruita attorno alla regola del controllo ex post, al fine di conciliare la tutela della libertà di espressione online con lo sviluppo dei servizi digitali e, dunque, con la tutela della libera iniziativa economica dei prestatori di servizi (si veda, G. Frosio, C. Geiger, 2023). Tale sistema ha escluso l’imposizione di un obbligo generale di controllo preventivo sui contenuti caricati dagli utenti, prevedendo che gli intermediari – che si limitano a svolgere un’attività meramente tecnica, automatica e passiva di trasmissione o memorizzazione delle informazioni – non siano, in linea di principio, responsabili dei contenuti diffusi dai propri utenti (c.d. safe harbour).

Invero, ai sensi dell’articolo 14 della direttiva, il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, purché ricorrano due condizioni; in primo luogo, il provider non deve essere effettivamente a conoscenza delle attività o dei contenuti illegali nonché, per quanto attiene a domande risarcitorie, non deve essere consapevole di fatti o circostanze che rendono manifesta l’illegalità dell’attività o dei contenuti. In secondo luogo, una volta acquisita tale conoscenza o consapevolezza, il prestatore deve, senza indugio, rimuovere i contenuti illegali o disabilitarne l’accesso. È chiaro come tale esenzione dalla responsabilità non abbia configurato un’immunità assoluta, ma abbia contributo ad agevolare una ampia “irresponsabilità” – o meglio, una responsabilità subordinata alla conoscenza dei contenuti e all’inerzia successiva – dell’hosting provider per i contenuti diffusi dagli utenti attraverso i servizi digitali.

A tale disciplina si affianca quanto disposto dall’articolo 15, paragrafo 1, della stessa direttiva, che dispone un divieto in capo agli Stati membri di imporre ai prestatori di servizi internet un obbligo generale di sorvegliare le informazioni trasmesse o memorizzate e di ricercare fatti o circostanze che indichino attività illecite.

Alla luce di tali disposizioni, il regime di safe harbour non solo ha demandato agli hosting provider, attraverso meccanismi di autoregolamentazione, la disciplina della moderazione dei contenuti, ma ha anche disincentivato l’adozione di misure proattive da parte degli stessi, per il timore che tali interventi potessero compromettere la loro qualificazione come intermediari passivi, facendo così emergere alcuni limiti interpretativi della direttiva 2000/31/CE (si veda, G. Morgese, 2021).

In tal senso, la Corte di giustizia è intervenuta diverse volte, nel corso del tempo, al fine di definire il significato della nozione di prestatore “neutrale” nonché di delimitare il confine della c.d. “irresponsabilità” dei prestatori di servizio ai sensi dell’articolo 14 della direttiva 2000/31/CE. In particolare, secondo quanto stabilito dalla Corte, l’esenzione opera soltanto nel momento in cui l’intermediario si limiti a porre in essere un trattamento tecnico, automatico e passivo delle informazioni memorizzate, in conformità con quanto previsto dal considerando 42 della direttiva. Al contrario, qualora il prestatore intervenga nella selezione, organizzazione o valorizzazione dei contenuti, ovvero svolgendo attività idonee a conferirgli conoscenza o controllo sulle informazioni ospitate, assume un ruolo attivo incompatibile con l’applicazione dell’articolo 14.

Pertanto, alla luce della consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia, se da un lato, la mera remunerazione del servizio, l’adozione di strumenti tecnici di individuazione dei contenuti illeciti o la presenza di funzionalità di visualizzazione non determinano, di per sé, la perdita dell’esenzione, dall’altro il coinvolgimento diretto nella creazione, selezione, controllo o ottimizzazione dei contenuti può far venir meno la neutralità richiesta dalla disciplina Ue (si vedano, Corte giust., 23 marzo 2010, cause riunite da C-236/08 a C-238/08, Google France SARL e Google Inc., pt. 112 ss.; 12 luglio 2011, causa C-324/09, L’Oréal e a. c. eBay, pt. 111 ss.; 22 giugno 2021, cause riunite C-682/18 e C-683/18, YouTube e Cyando, pt. 105 ss.; 16 giugno 2026, cause riunite C‑188/24 e C‑190/24, WebGroup Czech Republic e a., pt. 108   nonché le conclusioni dell’avvocato generale Szpunar nella causa AGCOM c. Google, pt. 67 ss.).

Il procedimento dinanzi ai giudici nazionali, il contesto normativo e la domanda di rinvio pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato

Il 19 luglio 2022 l’Autorità italiana per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito “AGCOM”) ha irrogato nei confronti di Google Ireland Limited (di seguito “Google”) una sanzione amministrativa di euro 750 000, ordinando alla società di rimuovere dalla piattaforma Youtube diversi video che promuovevano giochi d’azzardo online, in violazione dell’articolo 9 del D. lgs. 12 luglio 2018, n. 87 (c.d. Decreto dignità) convertito dalla legge 9 agosto 2018, n. 96. Tale disposizione vieta qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d’azzardo, «comunque effettuata e su qualunque mezzo».

Secondo l’AGCOM, il content creator denominato “Spike”, che a partire dal 2019 aveva aderito al Programma partner di YouTube (c.d. YPP), attraverso cinque canali di sua titolarità, promuoveva innumerevoli siti internet di gioco con vincite in denaro. I contenuti contestati comprendevano anche la possibilità per gli utenti di sottoscrivere abbonamenti ai singoli canali – i corrispettivi versati dagli utenti erano riscossi direttamente da Google, in forza dell’adesione alla procedura di monetizzazione, la quale tratteneva una quota degli introiti e trasferiva la parte restante al content creator – articolati su diverse fasce di prezzo, che consentivano l’accesso a contenuti esclusivi, dirette riservate agli abbonati e ulteriori funzionalità. Inoltre, il gestore dei canali invitava gli utenti a trasmettere video delle proprie vincite, prevedendo una remunerazione per quelli ritenuti meritevoli di pubblicazione.

Google impugnava il provvedimento dinanzi al Tar Lazio, che accoglieva il ricorso ritenendo doversi applicare il regime di limitazione della responsabilità (c.d. “agevolato”) disposto dall’articolo 16 D. lgs. 9 aprile 2003, n. 70, di attuazione della direttiva 2000/31/CE. In particolare, secondo il giudice di primo grado, il servizio offerto da YouTube doveva essere qualificato come attività di hosting, con la conseguenza che il prestatore non poteva essere ritenuto responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del servizio, in assenza di una effettiva conoscenza della loro illiceità ovvero qualora, ricevutane comunicazione, avesse tempestivamente provveduto alla loro rimozione. La mera circostanza che la piattaforma contribuisse strumentalmente alla diffusione ed elaborazione dei contenuti non era, di per sé, sufficiente a fondare la responsabilità del gestore della piattaforma e ad escludere l’applicazione del regime di esenzione.

Avverso tale pronuncia, l’Autorità proponeva così appello dinanzi al Consiglio di Stato, articolando due distinti motivi di censura. In primo luogo, sosteneva come la direttiva 2000/31/CE non fosse applicabile alla fattispecie, richiamando l’articolo 1, paragrafo 5, lett. d), della direttiva stessa, che esclude dal proprio ambito di applicazione le attività relative ai giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria, comprese le lotterie e le scommesse. Secondo tale ricostruzione, l’esclusione investirebbe l’intero settore del gioco d’azzardo e, conseguentemente, anche la pubblicità online di tali attività, con la conseguenza che troverebbe diretta applicazione il divieto previsto dall’articolo 9 del Decreto dignità, il quale individua tra i destinatari il “committente”, il “proprietario del mezzo o del sito di diffusione”, il “proprietario del mezzo o del sito di destinazione” e l’“organizzatore della manifestazione, evento o attività”.

Con il secondo motivo, l’AGCOM deduceva come, stante il rapporto di partnership commerciale tra il creator e Google, che presuppone una verifica preliminari del canale e dei contenuti dell’utente, Google non poteva non essere effettivamente a conoscenza della “tematicità” dei contenuti diffusi attraverso i canali interessati.

Alla luce del quadro giuridico particolarmente complesso nonché ritenendo che la soluzione della controversia dipendesse dall’interpretazione di disposizioni del diritto dell’Unione caratterizzate da rilevanti incertezze ermeneutiche, il Consiglio di Stato proponeva domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ai sensi dell’articolo 267 TFUE.

Con il primo quesito il giudice del rinvio chiedeva se, in base all’articolo 1, par. 5, della Direttiva 2000/31/CE, il regime di responsabilità previsto dall’articolo 14 della direttiva 2000/31/CE fosse applicabile alle attività di pubblicizzazione online, anche indiretta, di giochi o scommesse con vincite in denaro nonché del gioco d’azzardo.

Solo nell’ipotesi di risposta affermativa al primo quesito il Consiglio di Stato riteneva necessario sottoporre un secondo quesito interpretativo, volto a chiarire se Google potesse effettivamente beneficiare del regime di esenzione previsto dall’articolo 14 della direttiva. Il giudice del rinvio chiedeva, in particolare, se la conclusione di un accordo di partnership commerciale con i titolari dei canali YouTube, preceduta da una verifica del canale ai fini dell’ammissione al programma di monetizzazione, fosse compatibile con la nozione di hosting provider che svolge un’attività “meramente tecnica, automatica e passiva”, elaborata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, ovvero se tali elementi fossero invece idonei ad attribuire a Google un ruolo attivo, conoscendo e controllando le informazioni trasmesse o memorizzate, tale da escludere il beneficio del regime di limitazione della responsabilità.

Sulla prima questione pregiudiziale

La Corte di giustizia muovendo dal consolidato principio secondo cui l’interpretazione di una disposizione del diritto dell’Unione deve fondarsi non soltanto sul suo tenore letterale, ma anche sul contesto nel quale essa si inserisce e sulle finalità perseguite, applica tale criterio all’articolo 1, paragrafo 5, lettera d), terzo trattino, della direttiva 2000/31/CE, rilevando come l’esclusione delle attività di gioco d’azzardo dall’ambito di applicazione della direttiva debba essere interpretata in senso ampio, ricomprendendo non soltanto l’esercizio del gioco d’azzardo in quanto tale, ma anche le attività ad esso intrinsecamente connesse, tra le quali rientra la pubblicità online. In tal senso, l’esclusione prevista dal paragrafo 5, è formulata volutamente in termini ampi – con il riferimento ai generici termini “settori”, “questioni” o “attività” – al fine di permettere una interpretazione estensiva della disposizione stessa, così come l’uso del plurale («alle seguenti attività») suggerisce l’inclusione di più attività rispetto alla mera offerta di giochi di fortuna (si veda, in tal senso, Corte giust., 27 aprile 2022, causa C-674/20, Airbnb Ireland, pt. 29).

L’esclusione delle attività di gioco d’azzardo risponde, infatti, all’esigenza di salvaguardare il margine di discrezionalità riconosciuto agli Stati membri in una materia che riflette profonde differenze di ordine morale, religioso e culturale e che non è stata oggetto di armonizzazione a livello dell’Unione (cfr. considerando 12 della direttiva; si veda, Corte giust., 2 marzo 2023, causa C-695/21, Recreatieprojecten Zeeland e a., pt. 14). In assenza di una disciplina armonizzata, tale margine di discrezionalità, risulterebbe privo di effettività qualora non comprendesse anche la disciplina delle attività strettamente e funzionalmente connesse al gioco d’azzardo, giacché solo attraverso una regolamentazione complessiva della materia gli Stati membri possono perseguire efficacemente gli obiettivi di tutela sottesi alle proprie scelte normative.

Tuttavia, muovendo da tale ragionamento, la Corte rileva come ciò non comporta che l’attività di hosting online delle pubblicità relative al gioco d’azzardo sia automaticamente sottratta all’ambito di applicazione della direttiva sul commercio elettronico. In tal senso, l’attività di hosting non è intrinsecamente connessa al settore dei giochi d’azzardo, ma costituisce, in linea di principio, un servizio autonomo e neutrale rispetto alla natura delle informazioni memorizzate (si veda, punto 28 della sentenza AGCOM c. Google).  Ne consegue che, sebbene la pubblicità online dei giochi d’azzardo rientri nell’esclusione prevista dall’articolo 1, paragrafo 5, lettera d), della direttiva, il servizio di hosting, che si limita a ospitare tali contenuti, continua a essere disciplinato dalla direttiva 2000/31/CE e, per tale ragione, ricorrendone i presupposti, l’intermediario potrà beneficiare del regime di esenzione previsto dall’articolo 14.

Sulla seconda questione pregiudiziale e sul nodo della partnership commerciale  

Confermata l’applicabilità della direttiva ai servizi di hosting che si limitano ad ospitare  contenuti non rientranti nell’ambito di applicazione della stessa, la Corte procede ad esaminare la seconda questione pregiudiziale, riguardante l’interpretazione dell’articolo 14 della direttiva 2000/31/CE e, in particolare, la possibilità di applicare il regime di esenzione della responsabilità previsto per i prestatori di servizi, all’operatore di una piattaforma di video online, che abbia concluso con un utente un accordo di partnership commerciale fondato su una ripartizione dei ricavi pubblicitari, al fine di diffondere video su un canale dedicato.

La questione assume particolare importanza in quanto occorre stabile se, in presenza della conclusione e dell’esecuzione di tale accordo, il livello di coinvolgimento del provider sia tale da determinare l’esclusione dal beneficio del safe harbour.

Come precedentemente osservato, ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 1, della direttiva sul commercio elettronico, il prestatore di servizi di hosting beneficia dell’esenzione dalla responsabilità per le informazioni trasmesse o memorizzate su richiesta dell’utente a condizione che non sia effettivamente a conoscenza dell’illiceità dell’attività o dell’informazione ovvero, una volta acquisita tale conoscenza, agisca tempestivamente per rimuovere le informazioni o disabilitarne l’accesso. Tale disposizione, letta in combinato disposto con il considerando 42 della direttiva, consente di ritenere che il prestatore perda il beneficio dell’esenzione qualora disponga di una conoscenza specifica del contenuto memorizzato ovvero eserciti su di esso un controllo che ecceda il ruolo meramente tecnico proprio del servizio di hosting (Si vedano, Corte giust., Youtube e Cyando, pt. 105; WebGroup Czech Republice a., pt. 108).

In tale prospettiva, il prestatore conserva la protezione prevista dell’articolo 14 soltanto quando svolge un’attività meramente tecnica, automatica e passiva. Al contrario, qualora assuma un ruolo attivo, intervenendo nella gestione dei contenuti, ad esempio ottimizzandone la presentazione o promuovendone la diffusione, non si limita più a fornire un’infrastruttura tecnica, ma contribuisce alla determinazione o valorizzazione degli stessi, perdendo così il requisito di neutralità necessario per beneficiare del regime di responsabilità attenuata previsto dalla direttiva.

Proprio con riguardo a tale profilo si registra l’elemento più rilevante della sentenza. La posizione della Corte, infatti, si discosta da quella assunta dall’avvocato generale Maciej Szpunar nelle sue conclusioni, che aveva ritenuto come le verifiche effettuate da YouTube ai fini dell’ammissione del creator allo YouTube Partner Program costituissero controlli privi di alcuna incidenza sul contenuto dei video e, pertanto, compatibili con il mantenimento della neutralità dell’hosting provider. Secondo l’avvocato generale, il sistema interno di verifica della piattaforma consisteva nel mero esame di un campione limitato di video già pubblicati sui canali dei creatori, senza comportare modifiche, approvazioni preventive o rimozioni dei contenuti (si veda, pt. 103 delle conclusioni). In tal senso, la circostanza che Google verificasse il rispetto dei requisiti di accesso al programma e condividesse i ricavi pubblicitari con i creatori non era sufficiente, di per sé, a trasformare la piattaforma in un soggetto attivamente coinvolto nella gestione dei contenuti, non esercitando un’attività di orientamento o controllo sugli stessi (Si veda, per una prima analisi delle conclusioni rese dall’avvocato generale Szpunar nella causa C-421/24, M. Bassini, 2025).

La Corte sembra, invece, guardare alla posizione concretamente assunta da Google nell’ambito dello YYP. I giudici di Lussemburgo rilevano come, dall’ordinanza di rinvio, emerga chiaramente che Google proceda, nell’ambito della conclusione o dell’esecuzione dell’accordo di partnership commerciale concluso tra l’operatore della piattaforma YouTube e i creator di contenuti che pubblicano video su un canale creato su detta piattaforma, a un esame del contenuto essenziale del canale, e in particolare, del suo tema principale, dei video più visti o più recenti, dei loro metadati, nonché ad un esame sull’originalità e la qualità dei contenuti – controlli chiaramente aggiuntivi rispetto a quelli standard attuati indistintamente per tutti i video caricati sulla piattaforma (si veda, pt. 45 ss. della sentenza AGCOM c. Google).

Non può nascondersi, pertanto, che tale esame, sebbene funzionale alla gestione del rapporto commerciale e potenzialmente effettuato anche mediante procedure automatizzate, mirando a verificare il rispetto delle regole stabilite dalla piattaforma per accedere a tale partnership da parte del creator digitale, permetta a Google di conoscere come tali canali siano prevalentemente dedicati alla promozione del gioco d’azzardo e contengano numerosi video in violazione della normativa nazionale applicabile.

L’attività di valutazione svolta ai fini dell’accesso al sistema di monetizzazione escludeva, pertanto, che Google potesse qualificarsi quale mero hosting provider passivo e, conseguentemente, di invocare il regime di esenzione previsto dall’articolo 14 della direttiva.

Il discrimine non risiede, dunque, nella mera esistenza di un rapporto di partnership commerciale o di un meccanismo di condivisione dei ricavi pubblicitari, bensì nel grado di coinvolgimento concretamente esercitato dall’hosting provider rispetto ai contenuti ospitati. In tal senso, quando l’intermediario seleziona i creator, verifica il contenuto dei canali quale presupposto dell’instaurazione del rapporto commerciale e trae da tale attività un’utilità economica, acquisisce una conoscenza dei contenuti incompatibile con il ruolo meramente tecnico, automatico e passivo richiesto per beneficiare del safe harbour.

Considerazioni conclusive

La sentenza della Corte di giustizia sembra riflettere un’evoluzione nell’interpretazione della responsabilità degli intermediari, nel senso del progressivo superamento di una concezione meramente formalistica a favore di una valutazione sostanziale, incentrata sulle modalità con cui le piattaforme gestiscono, valorizzano e traggono benefici economici dai contenuti ospitati. In tal senso, la Corte non mette in discussione il principio secondo cui l’attività di hosting, in quanto tale, rimane un’attività neutrale e meritevole della protezione prevista dall’articolo 14 della direttiva 2000/31/CE ma piuttosto come tale protezione possa operare quando il prestatore, attraverso le modalità di organizzazione del proprio servizio, acquisisca una conoscenza qualificata dei contenuti e partecipi alla loro valorizzazione economica.

La questione ruota appunto intorno alla definizione di neutralità, che, ad oggi, deve essere valutata in concreto, alla luce del ruolo effettivamente svolto dalla piattaforma nell’ecosistema digitale. Quando un intermediario analizza il contenuto essenziale dei materiali caricati dagli utenti, li seleziona o li valuta nell’ambito di un rapporto commerciale finalizzato alla monetizzazione – che non costituisce di per sé il fattore decisivo per escludere l’applicazione del safe harbour –, non dispone più soltanto di una conoscenza generica della possibile presenza di contenuti illeciti, ma acquisisce una conoscenza specifica e funzionale alla gestione del proprio modello economico.

La pronuncia appare, tuttavia, difficilmente conciliabile con la logica complessiva della regolazione delle piattaforme digitali. Come affermato dall’avvocato generale nella causa in esame, «la crescente complessità delle attività svolte dalle piattaforme di condivisione di video, quale evidenziata dal giudice del rinvio, rende estremamente difficile la distinzione tra le attività che influenzano i contenuti e quelle che non li influenzano» e una interpretazione estensiva del criterio della conoscenza rischierebbe di scoraggiare ulteriormente l’adozione di misure di controllo volontarie.