La questione circa il controllo (o assenza di controllo) sugli aiuti di Stato è stata al centro delle negoziazioni tra Unione europea e Regno Unito nel corso dell’ultimo anno, fino a essere dibattuta ferocemente da ambo le parti. Le posizioni, infatti, non potevano essere più divergenti. Per quanto riguarda il punto di vista europeo, l’Unione europea, sin dal giugno 2016, subito dopo il risultato del referendum Brexit, aveva posto come pre-condizione per un accordo futuro il mantenimento dell’intero sistema di norme UE sugli aiuti di Stato, sia da un punto di vista sostanziale (nozione di aiuto), sia da quello procedurale (controllo ex ante sugli aiuti, con autorità nazionale indipendente al posto della Commissione), sia anche di sindacato giurisdizionale (arbitrato con rinvio alla Corte di giustizia dell’Unione europea). La preoccupazione europea, naturalmente, era la vicinanza geografica di imprese che, aiutate da uno Stato divenuto ormai terzo, avrebbero potuto danneggiare quelle europee. Da un punto di vista britannico, il governo guidato da Johnson aveva controfferto un obbligo ben meno sostanziale, ossia la notifica di eventuali “subsidies” ogni due anni. A questa offerta negoziale, comunque tendente al ribasso, si aggiungeva per di più il costante rifiuto di discutere qualsivoglia forma di cooperazione in materia fiscale. Date queste premesse, alla vigilia di Natale ci siamo ritrovati con un intero Capo dell’Accordo UE-Regno Unito, il Terzo, di ben tredici pagine, più un Protocollo, che vanno a costituire il più minuzioso, particolareggiato e complesso testo sulla regolazione delle sovvenzioni mai concluso in un accordo di commercio internazionale. In breve, l’Accordo contiene norme mirate a evitare che una delle parti conceda sovvenzioni (ma perché nella versione italiana dell’Accordo non li hanno chiamati sussidi?) che incidono in modo rilevante sugli scambi o sugli investimenti tra le parti. I punti principali e più succosi a mio avviso sono tre: la nozione di “sovvenzione” e le sue eventuali giustificazioni, le nuove “super-norme” tese a garantire la trasparenza delle misure di aiuto e infine i rimedi giurisdizionali.

Per quanto riguarda la nozione di aiuto, la terminologia usata è quella che fa riferimento all’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC), in particolare all’accordo sui sussidi (Agreement on Subsidies and Countervailing Measures o “SCMA”) e agli accordi commerciali di nuova generazione conclusi dall’Unione europea ad esempio con Singapore, Vietnam e Giappone (non a quello stipulato con il Canada, bona pace di Mr Johnson). Si parla non di aiuto ma di «sovvenzione», di «specificità» e non di selettività e naturalmente di «effetti sugli scambi o sugli investimenti tra le parti» e non tra Stati membri. Tuttavia, dietro allo specifico gergo si nasconde un’altra verità: la nozione di aiuto, pardon di sovvenzione, ricalca quella contenuta nell’articolo 107, par. 1, TFUE e pertanto l’impronta europea è ben distinguibile. Parimenti, le cause di compatibilità sono una copia di quelle contenute nell’articolo 107, parr. 2 e 3, TFUE. Si sa che comunque per noi britannici «[…] form is everything. It is the sectret of life» (O. Wilde). Armati di questa consolazione, una osservazione specifica (gioco di parole voluto): l’articolo 3.1, par. 1, lett. b(iii) dell’Accordo definisce una sovvenzione come «specific[a] in quanto avvantaggia, di diritto o di fatto, taluni operatori economici rispetto ad altri in relazione alla produzione di determinati beni o servizi», una definizione che ricalca la nozione di selettività ex articolo 107, par. 1, TFUE, a cui si aggiunge un «di diritto o di fatto» di derivazione giurisprudenziale europea. Vi è tuttavia ancora un altro elemento molto rilevante: all’articolo 3.1, par. 2, l’Accordo prevede come esempio di specificità una elaboratissima definizione applicata al regime degli aiuti fiscali che va ben oltre quella striminzita contenuta ad esempio nel SCMA. L’Accordo, tramite uno stupefacente trapianto sia degli orientamenti della Commissione che della giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di tasse e aiuti, si pone come ostacolo a uno dei meno sbandierati ma più concreti obiettivi della campagna Brexit, ossia quello della introduzione di un nuovo sistema di detassazione alle imprese. È bene ricordare come il Regno Unito sia sempre stato uno Stato membro di manica stretta per quanto riguarda la concessione di aiuti, con l’unica eccezione dell’impianto legislativo e di norme di produzione secondaria che riguardano la costellazione infinita di sgravi fiscali, deduzioni, corporate benefits e benefici vari, per una cifra stimata di 100 miliardi di sterline, cifra che appunto doveva essere destinata ad aumentare nell’era post Brexit. Inoltre, ad maiorem cautelam, l’articolo 4 dell’Accordo codifica l’intera prassi della Commissione in materia di compatibilità degli aiuti e pertanto la trasforma nello standard di riferimento di legalità per la concessione di una sovvenzione. Ancora stupore. Una differenza però esiste: la concessione di una sovvenzione deve avere come conseguenza effetti, che l’Accordo specifica debbano essere «negativi» (e qui ci sarà lavoro per i giuristi), sugli scambi o sugli investimenti tra le parti. Vi è pertanto una differenza fisiologica, in quanto il contesto del mercato unico viene per forza a mancare.

L’Accordo, all’articolo 3.7 e ss., contiene poi una serie di dettagliate disposizioni atte a garantire una maggiore trasparenza. Tale impianto costituisce una evoluzione di quello usato dalla Commissione nel Regolamento (UE) n. 651/2014 di esenzione, che viene così esteso all’intero campo di applicazione dell’Accordo. Nell’impossibilità di un’analisi dettagliata, vorrei comunque fare una breve osservazione. Il mancato ottemperamento agli obblighi di trasparenza produce un effetto diretto nel diritto britannico (con un po’ di iperbole), in quanto se una parte interessata, ad esempio una azienda concorrente, comunica all’autorità che concede la sovvenzione che intende impugnare dinanzi al giudice la decisione di concedere una sovvenzione, l’autorità che la concede ha l’obbligo di comunicare a tale parte tutte le informazioni che le «consentano di valutare» se trattasi di una sovvenzione che rientri nell’Accordo. L’eventuale diniego sarebbe certamente sindacabile in via giurisdizionale.

L’Accordo prevede infine una serie di disposizioni atte a garantirne l’effettività attraverso una ragnatela di meccanismi di risoluzione delle controversie. Si prevede il ricorso ad arbitrato, sia ad hoc per violazione delle norme sulle sovvenzioni che facendo ricorso a quelle generali contenute nella Parte Sesta dell’Accordo (su cui si veda il contributo di L. Danielenella presente raccolta)e si permette ad una delle parti di poter adottare misure unilaterali per tutelarsi da eventuali violazioni commesse dall’altra. Inoltre, per continuare con i momenti di stupore, l’articolo 3.10 dell’Accordo richiede alle parti «in conformità della propria normativa generale e del proprio ordinamento costituzionale», di introdurre un nuovo strumento giurisdizionale sulle decisioni di spesa del Regno Unito e della UE (dei suoi Stati membri, dunque?). I rimedi previsti sono quelli tipici del controllo sugli aiuti, quindi l’imposizione di una sospensione, un divieto o un obbligo di agire all’autorità di concessione, il riconoscimento di un risarcimento danni e il recupero della sovvenzione presso il beneficiario. A parte le trasformazioni necessarie nella giurisdizione britannica, a me sembra che, nonostante l’Accordo ribadisca spesso che si tratta di uno strumento di diritto internazionale non atto a creare diritti individuali, l’Articolo 3.10 abbia in pratica effetti diretti.

Una ultimissima osservazione. Il Capitolo 3 dell’Accordo potrebbe essere complicato da applicare e anche facile causa di controversie legali e scontri politici. Molto dipenderà tuttavia da come il Regno Unito darà seguito all’Articolo 3.9, il quale prevede che «ciascuna parte istituisce o mantiene un’autorità o organo indipendente sotto il profilo operativo cui è conferito un ruolo adeguato nel regime di controllo delle sovvenzioni. L’autorità o organo indipendente gode delle necessarie garanzie di indipendenza nell’esercizio delle proprie funzioni operative e opera con imparzialità». Questa è davvero la prossima sfida: form v substance.