1. 1. I quesiti pregiudiziali sottoposti alla Corte di giustizia

Il 12 marzo 2015 l’avvocato generale Wahl ha reso le proprie conclusioni nell’ambito della causa C-497/12, Gullotta. Il caso riguarda un rinvio pregiudiziale effettuato dal Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) per la Sicilia nell’ambito di una controversia avente ad oggetto l’impugnazione, da parte del signor Gullotta, titolare di una parafarmacia, di un provvedimento del Ministero della Salute con il quale era stata respinta la sua richiesta di essere autorizzato alla vendita di farmaci non soggetti a rimborso da parte del servizio sanitario nazionale (SSN).

Nell’ambito di detta controversia, il TAR Sicilia formulava tre quesiti pregiudiziali alla Corte di giustizia. Con la prima questione, chiedeva se i principi di libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza ostino ad una normativa nazionale che non consente al farmacista, titolare di un esercizio non ricompreso nella pianta organica del SSN, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica su “ricetta bianca”, ovvero non posti a carico del SSN, stabilendo un divieto di vendita di determinate categorie di prodotti ed un contingentamento numerico degli esercizio commerciali insediabili sul territorio nazionale. In secondo luogo, il TAR chiedeva se l’art. 15 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – relativo al diritto di lavorare e di esercitare una professione liberamente scelta –  debba essere interpretato nel senso che il principio in esso stabilito si applica anche alla professione di farmacista, senza distinzioni tra chi è titolare di una farmacia o di una parafarmacia. Infine, il giudice amministrativo interrogava quello di Lussemburgo sull’interpretazione degli artt. 102 e 106 TFUE, chiedendo se essi debbano essere interpretati nel senso che il divieto di posizione dominante vada applicato senza limiti anche alla professione di farmacista, in quanto il medesimo professionista, titolare di farmacia tradizionale, vendendo farmaci per effetto della convenzione con il SSN, si avvantaggia del divieto per i titolari di parafarmacie di vendere farmaci di fascia C (su quest’ultima questione v. l’articolo di Calzolari comparso su questa Rivista).

Prima di passare all’analisi delle questioni sottoposte al giudice dell’Unione, l’avvocato generale dà atto che il TAR Sicilia – ricevuta copia della sentenza della Corte di giustizia nel caso Venturini, ad esso inviata dalla cancelleria della Corte – aveva trasmesso una lettera a quest’ultima informandola che intendeva mantenere comunque la seconda e la terza questione pregiudiziale, sostanzialmente ritirando la prima, in quanto già decisa dalla citata pronuncia.

L’avvocato generale Wahl coglie l’occasione della causa in esame per ricordare le regole principali che i giudici degli Stati membri devono tenere presenti nella formulazione delle questioni pregiudiziali, in nome del principio di leale collaborazione e per garantire il buon esito del rinvio pregiudiziale stesso, tentando di fare chiarezza su alcune questioni e nozioni che la giurisprudenza della Corte di giustizia  mostra  non essere ben comprese dai giudici nazionali (talvolta anche per l’eccessiva frammentarietà della stessa giurisprudenza in parola).

2. 2. Competenza della Corte di giustizia e ammissibilità della domanda pregiudiziale

In primis, l’avvocato generale sottolinea la distinzione tra le nozioni di competenza e ammissibilità delle domande di pronuncia pregiudiziale, rilevando come la confusione tra le stesse, manifestata dalle parti del giudizio, possa derivare dal fatto che la Corte, nella sua giurisprudenza, non ha sempre adottato una terminologia coerente (punto 15 delle conclusioni).

Per quanto riguarda la competenza della Corte di giustizia, l’avvocato generale ricorda che essa è delimitata in base al principio di attribuzione e, con particolare riferimento al rinvio pregiudiziale, subordinata a diverse condizioni. Infatti, le questioni sottoposte alla Corte devono riguardare disposizioni del diritto dell’Unione la cui interpretazione o validità sia dubbia nel procedimento principale pendente dinanzi al giudice nazionale; il soggetto che opera il rinvio deve essere un organo giurisdizionale di uno Stato membro e la decisione sulla questione pregiudiziale deve essere necessaria per permettergli di adottare una sentenza, dovendo pertanto esistere una reale controversia dinanzi ad esso pendente e la risposta al quesito pregiudiziale essendo  rilevante per la definizione della controversia (punto 18). Se tali condizioni non sono soddisfatte, la Corte deve negare la propria competenza e può farlo in qualsiasi momento (punto 19).

Diversa la nozione di ammissibilità del quesito pregiudiziale: quando le informazioni fornite dal giudice del rinvio ai sensi dell’art. 94 del Regolamento di procedura (RP) sono insufficienti a permettere alla Corte di giustizia di riconoscere positivamente la propria competenza o di fornire una risposta utile al giudice a quo, la domanda può essere dichiarata inammissibile (punto 20).

L’avvocato generale sottolinea un altro aspetto rilevante per la distinzione di tali nozioni (e circostanze): l’incompetenza non può essere sanata o rettificata dal giudice del rinvio, mentre se la domanda è stata dichiarata inammissibile, il giudice nazionale può, all’occorrenza, presentare alla Corte una nuova domanda di pronuncia pregiudiziale che soddisfi i requisiti di cui al citato art. 94 RP (punto 22).

Al di là della distinzione teorica, l’avvocato generale ricorda però che incompetenza e inammissibilità producono lo stesso risultato: la Corte, infatti, in entrambe le ipotesi respinge la domanda del giudice del rinvio senza esaminare nel merito le questioni ad essa sottoposte (punto 25).

3. 3. Le questioni puramente interne

Dopo queste premesse, l’avvocato generale esamina le questioni pregiudiziali sollevate dal TAR Sicilia.

Con riferimento alla prima questione, che secondo l’avvocato generale deve ritenersi ritirata, a seguito della lettera inviata dal TAR ove il giudice nazionale ha affermato di mantenere solo la seconda e la terza domanda pregiudiziale, si svolgono comunque alcune riflessioni in merito alla nozione di “questione puramente interna”. La Federfarma (la Federazione nazionale di titolari di farmacia), infatti, intervenuta nel procedimento, rilevava che tutti gli elementi della questione erano circoscritti in Italia.

L’avvocato generale, rilevando che la Corte di giustizia, in un certo numero di cause, ha riconosciuto la propria competenza anche se la situazione da valutare avesse di fatto natura meramente interna, individua tre filoni giurisprudenziali per ricostruirne il metodo ed i criteri di decisione della Corte di giustizia in ipotesi siffatte, richiamando le conclusioni alla causa Venturini. Secondo il primo filone, denominato dall’avvocato generale “giurisprudenza Oosthoek”, la Corte ha posto in rilievo che, sebbene i fatti di causa fossero limitati al territorio di un unico Stato membro, sulla base di informazioni presenti nel fascicolo non si potevano escludere determinati effetti transfrontalieri della normativa nazionale controversa. Nel secondo filone, presentato come “giurisprudenza Guimont”, la Corte ha considerato ricevibili le questioni che le erano state sottoposte nonostante il loro carattere interno, nella misura in cui l’interpretazione del diritto dell’Unione poteva risultare comunque utile al giudice del rinvio, in quanto il diritto nazionale gli imponeva di riconoscere al cittadino dello Stato “a quo” gli stessi diritti di cui avrebbe beneficiato, in base al diritto dell’Unione, un cittadino di un altro Stato membro, essendo vietata ogni discriminazione alla rovescia. Infine, nel filone di cui alla “giurisprudenza Thomasdünger”, la Corte ha dichiarato di ritenersi competente nei casi in cui, nonostante la situazione meramente nazionale, il diritto dell’Unione europea è applicabile in forza della legge nazionale che ha adottato un approccio identico a quello del diritto dell’Unione (punto 33 delle conclusioni).

Con riferimento  alla questione delle situazioni puramente interne, questa questione, l’avvocato generale coglie l’occasione per censurare l’atteggiamento, talvolta troppo “generoso” della Corte nel considerare ricevibili domande che non contengono elementi idonei per accertare la propria competenza e suggerisce di adottare la regola per cui, nei casi in cui né dal fascicolo di causa, né dal testo dell’ordinanza di rinvio, si evincono ragioni idonee a giustificare la competenza della Corte, questa debba essere negata (punto 35 delle conclusioni).

Come ricordato dallo stesso Wahl, un atteggiamento più rigoroso era stato sollecitato anche dall’avvocato generale Kokott nelle conclusioni alla causa Airport Shuttle Express e da allora sembra potersi osservare un parziale cambiamento nell’orientamento della Corte, che infatti si sarebbe dichiarata incompetente nella stessa causa Airport Shuttle Express, nonché, ad esempio, in Tudoran, Szabò, De Bellis.

Alla luce dei suggerimenti prospettati, secondo l’avvocato generale, nel caso di specie la Corte dovrebbe negare la propria competenza a pronunciarsi visto il carattere puramente interno della situazione e l’assenza di qualsivoglia elemento nel fascicolo e nell’ordinanza che possa consentirle di accertare la propria competenza (in questo muovendo una – non tanto velata – critica al TAR Sicilia). Solo per la remota ipotesi in cui la Corte si ritenesse invece comunque competente, l’avvocato generale propone di risolvere la questione sottoposta alla Corte in linea con quanto già affermato nella sentenza Venturini, che ha ad oggetto, come detto, la sostanziale compatibilità con il diritto dell’Unione della stessa normativa nazionale oggetto di verifica nel caso di specie, pertanto affermando che la prima questione deve essere risolta nel senso che l’art. 49 TFUE non osta a una normativa nazionale, come quella del caso di specie, che non consenta a un farmacista abilitato di distribuire al dettaglio, nella farmacia di cui è titolare, farmaci soggetti a prescrizione medica che non sono a carico del SSN, ma sono pagati direttamente dall’acquirente.

4. 4. L’applicazione della Carta e la nozione di “attuazione del diritto dell’Unione”

La seconda questione sollevata dal TAR Sicilia verte sull’interpretazione dell’art. 15 della Carta dei diritti fondamentali, ovvero se lo stesso debba essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale che modula il diritto di vendere farmaci in maniera diversa tra i farmacisti che sono titolari di farmacie e quelli che sono titolari di parafarmacie.

L’avvocato generale analizza, in primo luogo, se la situazione giuridica che ha dato origine alla controversia dinanzi al giudice del rinvio ricade nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione ai sensi dell’art. 51 della Carta. Anche in questo caso, l’avvocato generale rileva che «purtroppo, l’ordinanza di rinvio non contiene alcuna informazione specifica a questo riguardo» (punto 57 delle conclusioni). Nonostante la mancanza di elementi forniti dal giudice del rinvio, l’avvocato generale ritiene comunque che vi sia un certo collegamento tra i fatti di causa e il diritto dell’Unione, tale da giustificare l’applicazione della Carta: infatti, nel caso di specie, saremmo di fronte ad una restrizione alla libertà di stabilimento che, secondo la costante giurisprudenza “comunitaria”, deve essere sempre conforme ai diritti fondamentali.

Appurata, quindi, la competenza della Corte, l’avvocato generale rileva alcune criticità per quanto riguarda l’ammissibilità delle questioni. Egli ricorda che la Corte ha più volte sottolineato l’importanza delle indicazioni, da parte del giudice nazionale, dei motivi precisi che lo hanno indotto ad interrogarsi sull’interpretazione del diritto dell’Unione e a ritenere necessaria la sottoposizione di questioni pregiudiziali alla Corte. L’ordinanza di rinvio, infatti, dovrebbe fornire «un minimo di spiegazioni sulle ragioni della scelta delle norme dell’Unione di cui è chiesta l’interpretazione e sul collegamento, come valutato dal giudice del rinvio, fra tali disposizioni e il diritto nazionale applicabile al procedimento dinanzi ad esso pendente» (punto 65 delle conclusioni).

Secondo l’avvocato generale, l’ordinanza di rinvio non soddisfa tali requisiti, non spiegando, neppure in termini generali, perché l’interpretazione dell’art. 15 della Carta sarebbe necessaria al giudice per dirimere la controversia dinanzi ad esso pendente. La domanda, quindi, per l’avvocato generale, è inammissibile in quanto non rispetta i criteri di cui all’art. 94 RP. Nel merito, per l’ipotesi in cui la Corte ritenga invece la domanda ammissibile, l’avvocato generale si limita a ravvisare che né dall’ordinanza di rinvio, né dalle osservazioni presentate dalle parti, possono sorgere dubbi riguardo al fatto che la normativa nazionale abbia compiuto un corretto bilanciamento tra la libertà professionale e il diritto di lavorare da un lato e il diritto alle cure mediche dall’altro lato. Secondo l’avvocato generale, dunque, l’articolo 15 della Carta non osta ad una normativa nazionale come quella controversa dinanzi al giudice del rinvio (punto 77 delle conclusioni).

5. 5. Sull’applicazione degli artt. 102 e 106 TFUE e ancora sulla inammissibilità del (terzo) quesito pregiudiziale

Anche sulla terza questione pregiudiziale, l’avvocato generale solleva dubbi con riferimento all’ammissibilità: anche in questo caso, infatti, il giudice del rinvio non avrebbe fornito alcuna spiegazione delle ragioni per le quali la normativa italiana contestata non sarebbe in linea con gli artt. 102 e 106 TFUE. Non vi sarebbe, infatti, alcuna spiegazione del perché le farmacie possono essere indotte ad abusare della loro (presunta) posizione dominante (singola o congiunta) in forza dei diritti speciali o esclusivi loro riconosciuti. Peraltro, anche in questo caso, come per la prima questione, è rinvenibile un precedente nella causa  Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, da cui il giudice del rinvio avrebbe potuto trarre elementi per decidere. In tale occasione, la Corte, con riferimento alla normativa italiana che riservava ai …. (CAF) il diritto di esercitare determinate attività di consulenza e di assistenza fiscale, ha sancito che il semplice fatto di creare una posizione dominante mediante la concessione di diritti speciali o esclusivi non è di per sé incompatibile con i trattati. Infatti, affinché si possa riscontrare una violazione degli artt. 102 e 106 TFUE è necessario non solo che il diritto nazionale conceda diritti speciali o esclusivi a determinate imprese, ma anche che la normativa rilevante possa indurre tali imprese a sfruttare abusivamente la propria posizione dominante. Al di là della dichiarazione di inammissibilità, l’avvocato generale non ravvisa alcuna ragione per cui gli artt. 102 e 106 TFUE dovrebbero essere interpretati nel senso di ostare ad una normativa che riservi la vendita al dettaglio di determinati farmaci soltanto alle farmacie, con esclusione delle parafarmacie (punto 84 delle conclusioni).

6. 6. Alcune riflessioni conclusive

Nelle sue osservazioni finali, l’avvocato generale svolge un’ultima riflessione e monito per i giudici nazionali. Egli parte dalla constatazione che nel 2014 sono state quasi quaranta le cause in cui la Corte di giustizia ha respinto le domande di pronuncia pregiudiziale in quanto «integralmente inammissibili o per una palese carenza di competenza», mentre in pari numero sono state parzialmente respinte per gli stessi motivi (punto 88 delle conclusioni).

L’avvocato generale, in particolare, ricorda che spesso i giudici nazionali non spiegano perché le disposizioni di diritto dell’Unione invocate come parametro di legittimità sono rilevanti nel caso di specie oppure omettono di individuarle. Al di là di ogni altra considerazione, questa prassi comporta una “significativa perdita di risorse” sia per il giudice nazionale, sia per quello dell’Unione europea. . L’avvocato generale – ponendo così l’accento sul “principio costituzionale chiave” consistente nel compito di “custode” assegnato alla Corte di giustizia del rispetto dell’ordinamento giuridico e del sistema giurisdizionale degli Stati membri – conclude quindi affermando che, in virtù di tale compito, la Corte è disposta a «fare tutto il possibile per aiutare i giudici nazionali »: al tempo stesso, i giudici nazionali dovrebbero, in virtù del principio di leale cooperazione, «aiutare la Corte…ad aiutarli» (punto 94 delle conclusioni).

È interessante notare come nella versione in francese delle conclusioni Gullotta, quello che in italiano è identificato come principio di “leale collaborazione” tra i giudici è tradotto come “principe de sincère cooperation”: a tal proposito, è stato messo in luce come detto principio abbia avuto una certa evoluzione per cui da cooperazione è diventata “sincera cooperazione”, una sincerità che troverebbe la propria contropartita nel rigore della Corte, per rendere il rinvio pregiudiziale uno strumento meno vago e impreciso (v. qui ).

Sebbene le conclusioni dell’avvocato generale possano essere condivise, nella misura in cui rappresentano un monito per il giudice nazionale ad attenersi alle regole di cui al regolamento di procedura e alle raccomandazioni pubblicate dalla Corte, occorre ricordare che, come ammette lo stesso avvocato generale, la confusione sull’ ammissibilità e la competenza, nonché sugli altri aspetti del rinvio pregiudiziale (basti citare la variegata giurisprudenza sulla nozione di “organo giurisdizionale”) talvolta è ingenerata dalla stessa Corte di giustizia, che non adotta sempre criteri omogenei e precisi per guidare i giudici.  Peraltro,  occorre tenere presente che effettuare un corretto rinvio pregiudiziale è un dovere per i giudici di ultima istanza, tanto che la recente modifica della legge italiana sulla responsabilità dei magistrati ha inserito tra le ipotesi di colpa grave la violazione manifesta del diritto dell’Unione europea e ha  indicato anche la necessità di valutare, al fine dell’accertamento di detta violazione, la mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267, terzo comma, TFUE, nonché il contrasto dell’atto o del provvedimento del giudice con l’interpretazione espressa della Corte di giustizia dell’Unione (sul punto v. qui e qui su questa Rivista).  L’auspicio, dunque, è che al maggior rigore dei giudici nazionali nel sollevare le questioni pregiudiziali si accompagni un maggior rigore e una maggior chiarezza e linearità della giurisprudenza della Corte.