1. Premessa

Dopo il fallimento dei negoziati riguardanti il regolamento relativo ad un diritto comune europeo della vendita (c. d. CESL), che hanno portato al ritiro della relativa proposta, la neo-insidiata Commissione, presieduta da Jean Claude Juncker, come annunciava nel suo programma di lavoro per il 2015, ha adottato il 9 dicembre dello stesso anno due proposte di direttiva al fine di contribuire alla creazione di un mercato unico digitale europeo. La prima, riguardante determinati aspetti dei contratti per la fornitura di contenuto digitale; la seconda, relativa a determinati aspetti dei contratti di vendita online e di altri tipi di vendita a distanza di beni.

Tali proposte sono da considerarsi il naturale prosieguo della proposta CESL (Common European Sales Law), la quale, in seguito agli incisivi emendamenti apportati dal Parlamento Europeo, aveva visto modificato restrittivamente il proprio campo di applicazione soggettivo e oggettivo. Le modifiche, infatti, avevano ristretto il campo di applicazione della proposta ai soli contratti a distanza, ed in particolare, ai contratti conclusi on-line tra professionisti e consumatori (B2C).
La CESL era stata approvata il 26 febbraio 2014, da parte del Parlamento Europeo. Ciononostante, l’opposizione strenua di parte degli Stati membri, dovuta ad una ritenuta incisiva invadenza da parte dell’UE nel proprio ambito di sovranità, aveva portato la Commissione a ritirare, il 16 dicembre 2014, la proposta CESL.

Tuttavia, il costo politico-istituzionale per l’adozione della CESL non è venuto meno, perché da queste vicende la Commissione Juncker, nella consapevolezza dell’importanza di una creazione di un mercato unico digitale europeo, ha assunto la CESL quale premessa fondante le due proposte di direttiva che qui verranno analizzate, ripartendo dal testo che aveva raggiunto, seppur a seguito di importanti modifiche, l’avvallo del Parlamento Europeo.

Le recenti proposte si inseriscono nel ventaglio di sedici azioni chiave costituenti la base per la realizzazione di un mercato unico digitale europeo, che si fondano sui seguenti tre pilastri: (i) migliorare l’accesso online ai beni e servizi in tutta Europa per i consumatori e le imprese; (ii) creare un contesto favorevole affinché le reti e i servizi digitali possano svilupparsi; (iii) massimizzare il potenziale di crescita dell’economia digitale europea. Queste perseguono l’obiettivo di facilitare e permettere ai consumatori europei l’acquisto di prodotti provenienti da altri paesi, tramite l’utilizzo del mezzo telematico. Bisogna ricordare la volontà di facilitare la consegna dei pacchi, abbassandone i costi, o ancora in particolare l’eliminazione del c. d. geoblocking: una pratica discriminatoria utilizzata per motivi commerciali, secondo la quale i venditori online impediscono ai consumatori di accedere a un sito Internet sulla base della loro ubicazione, o li reindirizzano verso un sito di vendite locale che pratica prezzi diversi andando così ad invadere il campo della libera concorrenza. La volontà della Commissione è quella di assicurare una maggiore protezione della privacy dei consumatori nonchè di contrastare la diffusione di materiali illeciti. Tuttavia anche se il proposito iniziale della Commissione era quello di giungere all’adozione di tali sedici azioni entro l’anno appena trascorso (2016), ad oggi possiamo riscontrare il mancato raggiungimento di questo obiettivo vista la complessità e i molteplici ambiti d’influenza delle stesse. Anche per quanto riguarda le due direttive in questione tale obiettivo non è stato raggiunto in quanto sono sorti nel corso dei lavori preparatori del Consiglio forti dubbi sull’impostazione avanzata dalla Commissione circa i termini utili per i rimedi posti a tutela dell’acquisto online del consumatore. Nondimeno, permane l’interesse ad analizzare tali iniziative per verificarne gli aspetti critici e riflettere sui possibili margini di miglioramento.
2. Gli obiettivi delle due proposte di direttiva a tutela dei consumatori nelle vendite online e in altri tipi di vendita a distanza

Le proposte di direttiva si pongono l’obiettivo di implementare, in particolar modo, il primo pilastro ricordato, cercando di creare una maggiore fiducia nei consumatori nell’ambito degli acquisti transfrontalieri on line e di garantire alle imprese una gestione della propria attività di vendita basata su un insieme comune di norme, abbassando così i costi derivanti dall’adeguamento alle diverse fonti contrattuali nazionali.

Tale iniziativa della Commissione è stata posta in essere proprio al fine di migliorare e semplificare l’accesso al mercato digitale degli operatori economici, tra cui in particolare le PMI. Il mercato digitale, nonostante sia in costante crescita, non vede esplodere in pieno il suo potenziale, rimanendo spesso inutilizzato sia da parte delle imprese che da parte dei consumatori europei: solo il 12% dei venditori al dettaglio dell’UE vende online a consumatori di altri paesi dell’UE, mentre sono tre volte più numerosi (il 37%) quelli che operano nel proprio paese. Analogamente, solo il 15% dei consumatori acquista online da un altro Stato membro dell’UE, mentre quelli che fanno acquisti online nel proprio paese sono tre volte tanti (44%) .

Ne deriva, quindi, che le proposte di direttiva della Commissione, volte ad eliminare gli ostacoli dovuti alle differenze in materia di diritto contrattuale, dovrebbero avere risvolti positivi sull’intera economia europea. Infatti, secondo le previsioni della Commissione stessa, l’adozione delle nuove normative porterebbe oltre 122.000 imprese dell’UE a vendere tramite il commercio elettronico ai consumatori di altri Stati membri, e il numero totale dei consumatori che acquistano online da altri paesi dell’UE arriverebbe fino a 70 milioni. Il raggiungimento di tali numeri contribuirebbe all’apertura di nuovi mercati, in particolare anche per le piccole e medie imprese (PMI), intensificando così la concorrenza e stimolando ulteriormente la crescita economica: tramite l’abbassamento dei prezzi si aumenterebbero i consumi nell’UE fino a raggiungere i 18 miliardi di euro facendo si che il PIL dell’UE cresca di 4 miliardi di euro rispetto al livello attuale.

La piattaforma digitale consente di avvicinare il consumatore al bene di consumo, offerto anche da un professionista stabilito in un altro Stato membro, sia esso un bene materiale (abbigliamento, scarpe, computer e smartphone) o immateriale (musica, film, suonerie, audiovisivi o software). Ma la necessità di contemperare la tutela di una parte debole si fa più acuta nel nuovo contesto del world wide web perchè si perdono gli elementi tradizionali spazio-temporali, conseguenti alla dematerializzazione del cyberspazio (si parla di globalità, a-temporalità e a-spazialità).

Vedremo nel prossimo paragrafo quali sono le soluzioni adottate dalla Commissione per tutelare il consumatore da un bene non conforme al contratto telematico o a distanza evidenziandone le luci e le ombre.

3. Il contenuto delle due proposte

Le due proposte di direttiva si propongono di disciplinare l’istituto della non conformità, ed i corrispondenti rimedi, relativamente ai contratti telematici aventi ad oggetto beni materiali o immateriali, nonché agli altri tipi di contratti di vendita a distanza di beni stipulati tra consumatori ed imprenditori.

La Commissione ha lasciato da parte la volontà di giungere ad una vera e propria codificazione, com’era accaduto con la proposta CESL, per concentrarsi esclusivamente su quegli aspetti ritenuti essenziali ad eliminare le barriere legate al diritto contrattuale dei diversi Stati Membri. In particolare, si propone un’armonizzazione dei contratti di vendita online e di altri tipi di contratti di vendita a distanza di beni per quanto concerne il difetto di non conformità. E’ utile sottolineare che su tale istituto, nell’ambito dei contratti di fornitura di un contenuto digitale, non è mai intervenuta una normativa dell’Unione Europea. L’istituto della non conformità per i contratti tra imprenditori e consumatori era già stato istituito con la direttiva 1999/44/CE, sulla scia di quanto previsto dalla Convenzione dell’Aja per la vendita internazionale, ma la sua portata era ristretta solo alla vendita di beni mobili, senza alcuna particolare distinzione tra le modalità di stipula del contratto. L’art. 19 della proposta COM(2015) 635 va verso la riduzione dell’ambito oggettivo della direttiva 1999/44/CE ai soli contratti diversi da quelli a distanza, cioè a dire i contratti stipulati nei o fuori i locali commerciali. A seconda delle modalità di stipulazione del contratto tra imprenditori e consumatori, dunque, l’istituto della non conformità, con i relativi rimedi ed i tempi per esperirli, risulterebbe disciplinato, per un verso, dalla direttiva 1999/44/CE e, per l’altro, dalle due proposte qui in esame.

Questa frammentazione normativa potrebbe determinare delle pericolose ricadute interpretative, in particolar modo per quanto riguarda i tempi concessi al consumatore per denunciare i difetti di conformità e per esperire le azioni giudiziarie a propria tutela.

Infatti, le tre direttive propongono tre distinte articolazioni dei termini per avvalersi della garanzia prestata.

1) La direttiva 1999/44/CE prevede un’armonizzazione minima, lasciando spazio alla volontà degli Stati Membri di prevedere o meno un termine decadenziale, che non deve comunque essere inferiore ai due mesi. L’azione si prescrive in un tempo non inferiore ai due anni (art. 5, dir. cit.).

2) La proposta COM(2015) 634, in tema di contenuti digitali, non indica alcun termine decadenziale o prescrizionale, ma rinvia all’ampia formula del “termine ragionevole”: secondo la Commissione, data la diversità dei contenuti digitali, non sarebbe opportuno prevedere termini fissi per l’esercizio dei diritti o il rispetto degli obblighi relativi al contenuto digitale. Il rischio è quello di fissare termini che, a seconda dei casi, risulterebbero troppo brevi o troppo lunghi (v. considerando n. 36 della proposta).

3) La proposta COM(2015) 635, relativa a determinati aspetti dei contratti di vendita online e di altri tipi di vendita a distanza di beni, non stabilisce alcun termine decadenziale, ma afferma che l’azione non può prescriversi in un termine inferiore ai due anni (art. 14).

Sulla base di queste considerazioni, è opportuno soffermarsi brevemente sulla formula del termine ragionevole, che potrebbe ingenerare più incertezza nei rapporti economici.

4. Orientamenti giurisprudenziali sulla portata del termine ragionevole

Il termine ragionevole richiama alla mente una categoria a contenuto elastico, che l’interprete deve fare propria in base alle circostanze del caso concreto (Convenzione di Vienna, art. 39). Avuto riguardo al principio di certezza giuridica,vale dunque la pena di verificare se esiste a livello internazionale un’interpretazione uniforme (e costante) del termine ragionevole.

In tal senso, basti considerare l’esperienza tedesca e italiana. Secondo la teoria del ‘noble month’, occorre contemperare, da un lato, gli interessi del venditore, che vuole proseguire nella propria attività senza essere soggetto, sine die, alle pretese della controparte (anche riottenendo i beni comprevenduti) e, dall’altro, quelli dell’acquirente, che ha la necessità di un tempo tecnico per esaminare la merce e di un tempo per denunciare la non conformità. Ebbene quest’ultimo può variare in funzione dei beni (ad esempio, beni deperibili o stagionali) e dei rimedi esperibili dall’acquirente, ma non dovrebbe essere superiore ad un mese (cfr. Convenzione di Vienna, artt. 38 e 39).

Un importante riconoscimento della teoria del ‘noble month’ è arrivato dalla Suprema Corte Tedesca: prima con riferimento al c. d. Mussels-case; poi, con riferimento al c. d. Grinding Machine-case, ove i giudici hanno riconosciuto all’acquirente un termine totale di sette settimane per denunciare la non conformità, di cui tre per esaminare le merci con l’aiuto di un tecnico specializzato (art. 38 Conv. Vienna) e quattro per la vera e propria denuncia (art. 39 Conv. Vienna). Tuttavia, dopo il 1999 la Corte Tedesca non ha più richiamato tale teoria.

Secondo altri, Ferrari, si dovrebbero «accettare le divergenze interpretative che possono derivare dalla natura intrinsecamente flessibile del concetto di termine ragionevole piuttosto che rendere l’interpretazione di questo concetto troppo rigida attraverso una presunzione (seppur relativa)».

Tale è la visione della giurisprudenza italiana ( Tribunale di Forlì, Tribunale di Bolzano e ancora Tribunale di Forlì) che parla di “clausola generale” così come della giurisprudenza maggioritaria internazionale.

Tale breve rassegna di orientamenti giurisprudenziali e dottrinali è sufficiente ad escludere un’interpretazione costante del termine ragionevole. La certezza giuridica potrà in altri termini essere assicurata solo tramite una previsione contrattuale che specifichi cosa debba intendersi per termine ragionevole ai fini della denuncia di non conformità.

L’incertezza che potrebbe derivare dall’introduzione di tale istituto nell’ordinamento dell’Unione Europea potrebbe essere parzialmente superata grazie alla funzione nomofilattica della Corte di Giustizia. Non può infatti escludersi che quest’ultima sposi la teoria del noble month, contribuendo a garantire maggiore prevedibilità nell’area dei paesi aderenti alla Convenzione di Vienna.

5. Conclusioni

L’intenzione di innalzare la tutela del consumatore, quale obiettivo mediato utile all’aumento dei consumi on line nell’Unione europea, è sicuramente apprezzabile, così come lo è quello di creare una disciplina uniforme in tema di non conformità al fine di agevolare gli imprenditori, che potrebbero avere la possibilità di calcolare i costi e i benefici di attività transanazionali. Ma la fiducia del consumatore, utile a stimolare la domanda interna all’UE, può essere intaccata dalla frammentazione legislativa a livello europeo, perchè la c.d. parte debole si vedrebbe discriminata a seconda delle modalità di stipulazione del contratto.

Le due proposte di direttiva non sembrano contribuire a quell’esigenza di certezza nei rapporti contrattuali utile agli imprenditori, perché, in relazione alla denuncia di non conformità, non si prevedono termini decadenziali (COM(635)2015) e si fa ricorso alla formula del termine ragionevole (COM(364)2015), che lascia ampio margine discrezionale ai singoli giudici nazionali.

Il regolamento CESL avrebbe direttamente ampliato i diritti dei consumatori senza richiedere alcun intervento da parte degli Stati Membri. E’ mancata tuttavia la volontà politica. Il ricorso allo strumento della direttiva è comprensibile, ma problematico. Com’è noto, infatti, le direttive inattuate o mal trasposte possono produrre effetti diretti solo nei rapporti verticali. Così, anche se la proposta di direttiva COM (365)2015 elimina il termine decadenziale per la denuncia della non conformità, dimostrando di essere sul punto chiara, precisa e incondizionata, non potrà sortire alcun effetto se non dopo la (corretta) attuazione da parte dello Stato Membro. Vieppiù, l’art. 132, secondo comma, Codice del Consumo è chiaro nel prescrivere il termine di due mesi per la denuncia di tal guisa che non sarebbe possibile l’interpretazione conforme (in quanto contra legem).

Per quanto riguarda il termine ragionevole, la questione è più complessa perché la dottrina italiana non è unanime nel ritenere che i contenuti digitali siano disciplinati dalla normativa del codice del consumo. Ma anche se la soluzione fosse negativa, si riespanderebbe la normativa generale del codice civile, che prescrive quale termine decadenziale quello più ristretto di 8 giorni (v. Art.1495, primo comma, c. c.). E nemmeno qui sarebbe possibile ricorrere all’interpretazione conforme vista la perentorietà della disposizione.