L’Italia recepisce la direttiva ECN+: principali novità e qualche riflessione


1. Con decreto legislativo n. 185/2021, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 284 del 29 novembre 2021, l’Italia ha recepito la direttiva (UE) 2019/1 (nel prosieguo “direttiva ECN+”), adottata dal legislatore europeo in un’ottica di rafforzamento delle prerogative e delle garanzie di indipendenza delle autorità garanti nazionali della concorrenza (di seguito “ANC”) e, in ultima istanza, di tutela dei consumatori e delle imprese di fronte alle esternalità negative derivanti da quelle norme nazionali che tutt’ora impediscono alle ANC di applicare efficacemente gli articoli 101 e 102 TFUE. L’adozione della direttiva ECN+ rappresentava il culmine di un percorso di riforma avviato sin dal 2014, quando la Commissione, in occasione del decimo anniversario del regolamento 1/2003, aveva pubblicato una comunicazione, poi confluita nella proposta di direttiva del 2017, segnalando l’esigenza di consolidare la posizione istituzionale delle ANC e garantire un’ulteriore convergenza delle procedure e degli strumenti previsti a livello nazionale. Com’è noto, il regolamento 1/2003 aveva infatti attribuito alle ANC il potere di accertare, in parallelo alla Commissione europea, condotte qualificabili come intese restrittive della concorrenza (ex art. 101 TFUE) o abusi di posizione dominante (ex art. 102 TFUE). Con il successo di tale sistema, almeno dal punto di vista dimensionale (secondo la Commissione, dal 2004 al 2017 alle ANC poteva essere ricondotto l’85% dei provvedimenti adottati in tale ambito) erano inevitabilmente emerse criticità, di natura tanto istituzionale quanto procedurale, che il regolamento 1/2003, ispirato all’idea di lasciare ampia flessibilità agli ordinamenti nazionali, aveva lasciato aperto e che non erano state risolte nemmeno con la creazione, nel 2004, dello European Competition Network (nel prosieguo, “ECN”), volto ad assicurare la cooperazione tra le ANC e la Commissione in un’ottica di sempre maggiore convergenza istituzionale e normativa.

2. Il decreto italiano di recepimento si compone di tre articoli. Il primo introduce numerose e rilevanti modifiche alla legge n. 287/1990, che costituisce il quadro giuridico di riferimento per l’applicazione pubblicistica del diritto della concorrenza in Italia da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM). L’art. 2 dispone la modifica del regolamento in materia di procedure istruttorie dell’AGCM, mentre l’art. 3 dispone l’aumento dell’organico dell’Autorità nella misura di 25 unità di ruolo, fissando altresì gli oneri attribuiti alla medesima per gli anni dal 2021 al 2030. Preliminarmente, è d’uopo un cenno sull’approccio seguito in fase di implementazione da parte del legislatore italiano, che ha esteso le nuove previsioni non solo all’applicazione degli artt. 101 e 102 TFUE ma anche alle corrispondenti previsioni di diritto nazionale, ossia gli artt. 2 e 3 della l. 287/1990. Così facendo, è stato scongiurato il rischio di “doppio recepimento” della direttiva ECN+ che, per quanto remoto (alla luce, in particolare, del modus operandi del legislatore italiano nel recepimento della direttiva 2014/104 in materia di private enforcement e del superamento del precedente sistema della “barriera unica”, sulla quale v. Dalla Valentina), era stato visto con preoccupazione da chi aveva osservato che creare un regime differenziato di norme procedurali e sostanziali avrebbe aggravato ulteriormente le criticità che la direttiva ECN+ si prefiggeva di rimediare (v. Botta).

3. Venendo alle modifiche apportate dal d.lgs. 185/2021, emergono in primo luogo alcune misure finalizzate a rafforzare le garanzie di indipendenza dell’AGCM. Questo costituisce un tema di grande centralità nell’impianto della direttiva, adottata nella consapevolezza che le legislazioni di diversi Stati membri impediscono alle ANC di «disporre delle garanzie di indipendenza, delle risorse e dei poteri di indagine e sanzionatori che risultano necessari» (considerando 5). La questione dell’autonomia delle ANC (su cui, inter alia, v. WilsCseres) è tuttavia  meno rilevante in ordinamenti dove l’enforcement antitrust è maggiormente consolidato, come in Italia, ove l’AGCM gode già di un alto grado di indipendenza istituzionale ed è complessivamente ben equipaggiata in termini di risorse e prerogative (così Assonime). Va tuttavia ricordato che, anche in ordinamenti più conformi alle best practice dell’ECN, le ANC difficilmente presentano quei caratteri di indipendenza e terzietà propri, invece, delle autorità giurisdizionali, come riconosciuto sia dalla Corte di giustizia (che in Syfait e Anesco aveva negato la legittimazione ex art. 267 TFUE delle ANC di Grecia e Spagna) sia dalla Corte Costituzionale italiana che, con sentenza n. 13/2019, ha ritenuto che l’AGCM fosse priva del requisito della terzietà (v. Verdolini). Pur non prevedendo modifiche istituzionali volte a superare tale criticità, il d.lgs. 185/2021 interviene sul fronte dell’indipendenza, prevedendo un divieto di destituzione dei funzionari per motivi connessi ai loro compiti, limitando tale possibilità al solo caso in cui passi in giudicato una condanna all’interdizione dai pubblici uffici nei loro confronti. La riforma prevede poi il divieto per i funzionari di sollecitare o accettare istruzioni da qualsiasi soggetto, pubblico o privato, e prevede altresì l’adozione, da parte dell’Autorità, di un «codice di condotta», che includa disposizioni in materia di conflitti di interessi e un regime sanzionatorio. È infine previsto che i funzionari, per i tre anni successivi dalla cessazione delle loro funzioni, non possano essere coinvolti in procedimenti istruttori di cui si sono occupati durante il loro rapporto precedente incarico. Una previsione non particolarmente coraggiosa in materia di revolving doors, che non si pone in linea con quanto disposto per altre autorità indipendenti, quali la Banca d’Italia, IVASS e CONSOB, per cui la legge n. 90/2014 aveva previsto un cooling-off period di due anni prima di poter intrattenere qualsivoglia rapporto «di collaborazione, di consulenza o di impiego» con i soggetti sottoposti a vigilanza.

3. Una seconda area di intervento riguarda i poteri istruttori e di indagine dell’Autorità. Tra le nuove previsioni figurano l’enunciazione delle prove ammissibili nel procedimento istruttorio, che comprendono tutti i «documenti contenenti informazioni, indipendentemente dalla loro forma e dal supporto sul quale le informazioni sono conservate». È poi formalizzato il potere dell’AGCM di richiedere informazioni o esibizioni documentali (entro il limite della proporzionalità e il diritto dei soggetti coinvolti a non auto-incriminarsi), convocare in audizione persone fisiche, disporre perizie e analisi economico-statistiche, consultare esperti e disporre ispezioni, accedendo a tutti i locali di imprese o associazioni di imprese, controllando qualsiasi documento, acquisendone copia, e apponendo sigilli ove necessario. È di particolare invasività il potere, disciplinato ora dal comma 2-quinquies dell’art. 14 della l. 287/1990, di disporre ispezioni anche presso le abitazioni, i terreni o i mezzi di trasporto personali di dirigenti, amministratori e altro personale delle imprese o associazioni di imprese interessate, seppur soggetto a previsioni procedurali (segnatamente, l’adozione di un «decreto motivato» emesso dal procuratore della Repubblica del luogo ove deve svolgersi l’accesso, con il conferimento all’AGCM di un potere di opposizione in caso di diniego da parte del procuratore medesimo) volte ad assicurarne la conformità con il quadro giuridico interno.

4. Diverse previsioni sono poi dedicate agli istituti degli impegni e, soprattutto, dei programmi di trattamento favorevole (c.d. leniency). Quanto agli impegni, la riforma prevede che l’Autorità, nel valutarne l’idoneità, svolga anche una «consultazione degli operatori del mercato» e che la decisione sugli impegni può anche essere adottata «per un periodo di tempo determinato» (14-ter della l. 287/1990). Più rilevanti le novità in materia di leniency, che il d.lgs. 185/2021 introduce mediante l’aggiunta di nuovi articoli della l. 287/1990, da 15-bis a 15-septies (mentre la disciplina previgente era contenuta in una comunicazione ad hoc dell’AGCM). Rinviando, per esigenze di sinteticità, un più approfondito esame delle novità in materia di programmi di clemenza, un profilo di immediato interesse riguarda la configurazione dei rapporti tra AGCM e Commissione europea configurata dall’art. 15-septies, che prevede la possibilità, per un’impresa che abbia presentato una richiesta di leniency a livello europeo, di presentare all’AGCM una «domanda in forma semplificata in relazione al medesimo cartello». In tale caso, è previsto che la Commissione dev’essere considerata quale «principale interlocutore» con la parte interessata rispetto allo svolgimento di qualsiasi ulteriore indagine interna. Finché la Commissione non abbia indicato di non voler perseguire il caso, l’AGCM potrà limitarsi a chiedere chiarimenti in merito agli elementi testuali della richiesta semplificata, potendo sollecitare una domanda al completa al leniency applicant solo in «circostanze eccezionali, qualora ciò si riveli strettamente necessario per la definizione o l’allocazione del caso» (sul punto, si rinvia a Ghezzi, secondo cui tale previsione potrebbe incrinare il principio dell’autonomia delle ANC ribadito nella sentenza DHL Express; per un giudizio più ottimista, v. Latorre, su questa Rivista).

5. La riforma prevede poi un rafforzamento dei poteri sanzionatori dell’AGCM. In proposito, è stata innanzitutto prevista la possibilità di adottare rimedi comportamentali e strutturali, ispirandosi a principi di proporzionalità e necessarietà: una misura auspicata che verosimilmente porrà rimedio alle incertezze applicative che avevano caratterizzato la prassi più recente e consentirà all’Autorità di fare uso di un strumenti che, nell’esperienza europea, si sono dimostrati particolarmente efficaci nei confronti di imprese rispetto alle quali la semplice imposizione di ammende non è sufficiente, o comunque ottimale, per contrastare le condotte anticoncorrenziali (su, punto, v. Ghezzi). Di rilievo, ex multis, sono poi le misure sanzionatorie relative alle associazioni di imprese, volte a evitare che la particolare struttura associativa impedisca la piena esecuzione delle ammende. A tal fine, in caso di non solvibilità dell’associazione, si prevede un sistema di esazione progressiva in virtù del quale: in primo luogo, l’associazione richiede contributi ai propri membri; in secondo luogo, l’AGCM esige il pagamento «direttamente da qualsivoglia impresa i cui rappresentanti erano membri degli organi decisionali» al momento dell’infrazione; in via ulteriormente subordinata, l’Autorità richiede le somme ancora dovute a «qualsivoglia membro dell’associazione che operava sul mercato nel quale si è verificata l’infrazione», fatta salva la prova da parte di questo di non aver attuato la decisione in esame, di essersi attivamente dissociato ovvero di non esserne stato a conoscenza. Sempre in ambito sanzionatorio, si segnala altresì la possibilità per l’AGCM a imprese e associazioni di imprese penalità di mora su base giornaliera, con importo fino al 5% del fatturato medio giornaliero realizzato a livello mondiale.

6. Un altro aspetto interessato dalla riforma riguarda la cooperazione tra ANC e Commissione. A tale riguardo, la l. 287/1990 si arricchisce di un nuovo Capo (II-bis), dove vengono disciplinati, tra gli altri, l’esercizio di poteri di indagine in nome e per conto di altre ANC che ne facciano richiesta (art. 15-octies), la notifica sul territorio nazionali di atti procedimentali adottati nel quadro di procedimenti esteri (art. 15-nonies), l’esecuzione di decisioni definitive di ANC che impongano sanzioni o penalità di mora (art. 15-decies, che lo subordina alla dimostrazione che l’impresa «non dispone di beni sufficienti nello Stato membro dell’autorità richiedente»). In proposito, è prevista all’art. 15-undeciesl’introduzione di uno specifico «strumento uniforme» che contenga alcuni specifici elementi indicati al secondo e al terzo comma della medesima norma e che non necessita di «alcun atto di riconoscimento, completamento o sostituzione». L’unico limite che si frappone all’esecuzione di decisioni di ANC estere riecheggia la disciplina internazionalprivatistica e consiste nel rischio che detta esecuzione risulti «manifestamente contraria all’ordine pubblico».

7. Forse passato un po’ in sordina, rispetto alle più eclatanti novità che stanno interessando il mondo del diritto della concorrenza (si pensi alla proposta di regolamento sui mercati digitali, al recente revirement della Commissione sull’art. 22 del regolamento sulle concentrazioni o, ancora, al proliferale del private enforcement), il recepimento delle previsioni della direttiva ECN+ si prefigura nondimeno come evento di grande rilievo, non solo per l’ordinamento italiano, bensì nell’ottica di una sempre maggiore convergenza tra i vari ordinamenti nazionali nelle procedure e negli assetti istituzionali preposti all’applicazione degli artt. 101 e 102 TFUE all’interno dell’Unione europea.

image_pdfimage_print

facebooktwittergoogle_plusmailfacebooktwittergoogle_plusmail