Interventi minimi in materia di diritto di accesso al difensore: la recente trasposizione della direttiva 2013/48/UE


1. Nel rispetto del termine fissato dalla stessa direttiva (27 novembre 2016: cfr. art. 15), il Governo ha varato il d.lgs. 15 settembre 2016, n. 184, di attuazione della direttiva 2013/48/UE, relativa al diritto di avvalersi di un difensore nel procedimento penale e di esecuzione di un mandato d’arresto europeo, nonché’ al diritto di informare un terzo e le autorità consolari in caso di privazione della libertà personale e di comunicare con queste durate lo stato detentivo.

Il decreto entrerà in vigore il 18 ottobre p.v., recando alcune modifiche alla disciplina del codice di procedura penale, alle sue norme di attuazione e alla l. 22 aprile 2005, n. 69, di trasposizione della decisione quadro 2002/584/GAI sul mandato d’arresto europeo e le procedure di consegna tra Stati membri. Come previsto, si tratta di un intervento minimale, che si sostanzia nella interpolazione di tre diversi articoli di legge, circoscritto nell’orizzonte della compliance formale alla direttiva. Ciò, come accennato, era atteso per due ordini di motivi.

Il primo, ben noto, è rappresentato dalla scarsa portata innovativa della direttiva stessa. Le critiche al testo pubblicato nella GUUE il 22 ottobre 2013 non sono certo mancate: esse hanno seguito tutto il complesso iter di approvazione del provvedimento(L. Bachmaier Winter, The EU directive on the right to access to a lawyer: a critical assessment, in S. Ruggeri (ed.), Human Rights in European Criminal Law, Heidelberg, 2015, p. 111 ss.), intensificandosi mano a mano che l’efficacia del testo è venuta, invece, riducendosi (C. C. Amalfitano, La terza tappa della tabella di marcia per il rafforzamento dei diritti processuali di imputati o indagati in procedimenti penali: la direttiva 2013/48 UE sul diritto di accesso al difensore, in Legislazione penale, 2014, p. 21 ss., spec. p. 40 ss.). È ben noto che la previsione di possibili deroghe – seppur delimitate alla fase delle indagini preliminari – al diritto d’accesso al difensore, così come la mancanza di un apparato di sanzioni per le eventuali violazioni hanno, unitamente alla previsione della rinunciabilità del diritto, fortemente eroso il valore di garanzia del testo, soprattutto agli occhi degli operatori di quegli ordinamenti che vantano già una elevata protezione di tale prerogativa.

Ecco il secondo ordine di motivi. Sin dalla bozza iniziale è parso chiaro che l’ordinamento italiano, basato sul canone costituzionale (art. 24 Cost., così come interpretato dalla Corte costituzionale) dell’assistenza tecnica indefettibile – garantita anche dal sistema di nomina d’ufficio – e articolato in una ampia serie di atti investigativi garantiti, si sarebbe posto in una prospettiva di indifferenza rispetto all’introduzione di norme minime nella materia de qua. Tuttavia, come dimostrato dalla vicenda Salduz (Corte EDU, Gr. Ch., 27.11.2008, Salduz c. Turchia) – decisa alcuni anni or sono dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, cui la direttiva in questione è direttamente ispirata – nonostante  la presenza nel circuito europeo di ordinamenti che hanno raggiunto un soddisfacente livello di riconoscimento di questa garanzia, la fissazione di standard minimi di tutela è tutt’altro che superflua. Come da più parti osservato, l’aspettativa per la direttiva oggi trasposta verteva, comprensibilmente, sul consolidamento degli insegnamenti offerti dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nel citato caso Salduz (nonché nei seguenti casi, soprattutto Panovits c. Cipro e Dayanan c. Turchia) e, possibilmente, sulla progressione ulteriore delle garanzie di accesso al difensore, obiettivo che è parso, invece, per diversi aspetti tradito (S. Quattrocolo, Right to access to a lawyer in Europe: anything new under the sun?, in Processus criminalis europeus, Festschrift fuer August Nacke, Plovdiv University Press, 2016, p. 270 ss.; G. Centamore, Il diritto al difensore nei procedimenti di esecuzione del mandato di arresto europeo nella direttiva 2013/48/UE: osservazioni generali e aspetti problematici, 14.1.2016, p. 6 s.).

Ad una prima lettura, quindi, non stupisce affatto che l’intervento governativo si sia limitato a un raccordo armonico tra il dettato della direttiva e le previsioni del codice e della l. n. 69/2005, in materia di mandato d’arresto europeo: un inserimento preciso di alcune interpolazioni che sembrano soddisfare gli obblighi di trasposizione dettate dai trattati. Ecco intanto, però, nel dettaglio, le modifiche apportate.

2. Innanzitutto, l’art. 2 del decreto legislativo modifica l’art. 364 c.p.p., nei suoi commi 1 e 5. La finalità è quella di inserire l’individuazione di persone tra gli atti ai quali il difensore ha diritto di assistere, secondo lo schema più forte (P. Gaeta, sub art. 364, in A, Giarda, G. Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, 4a ed., Milano, 2010, p. 4435 s.), che impone, in linea generale, il necessario preavviso.

La previsione risponde a una scrupolosa trasposizione del testo della direttiva. Infatti, l’art. 3, par. 3 lett. c) della direttiva prevede che gli Stati membri debbano garantire la presenza del difensore ad alcuni atti di «indagine o di raccolta delle prove», tra i quali, appunto, le ricognizioni, i confronti e le ricostruzioni della scena del crimine. Sebbene la formula della direttiva – che usa la preposizione “o” e non “e”- lasciasse spazio, volendo, per una distinzione formalistica tra l’agnizione che avviene nel processo, in forma di mezzo di prova (che già prevede la presenza del difensore), e quella che avviene nella fase preliminare, in forma di riconoscimento, il legislatore ha molto opportunamente esteso anche a quest’ultimo caso la garanzia partecipativa del difensore. Con preavviso di almeno ventiquattr’ore, il difensore avrà diritto di essere presente al riconoscimento di persona che preveda la partecipazione dell’indagato. La novella costituisce l’opportuno, seppur tardivo, rimedio all’eterogenesi dei fini subita dal riconoscimento (art. 361 c.p.p.) e da lungo tempo denunciata in dottrina. Il vuoto di garanzie che caratterizza l’istituto disciplinato dall’art. 361 c.p.p.  – atto del pubblico ministero, nominato e atipico – si comprende e si spiega, infatti, soltanto in ragione dalla finalità rigorosamente investigativa del medesimo (A.M. Capitta, Ricognizioni e individuazioni di persone nel diritto delle prove penali, Milano, 2001, p. 166), destinato a rimanere confinato, nell’ottica del legislatore del 1988, entro i limiti del fascicolo delle indagini preliminari (M. Bontempelli, La ricognizione personale, Torino, 2012, p. 63 ss.). Com’è ben noto, invece, le esigenze della prassi hanno spinto l’istituto «ben oltre i confini che gli erano stati assegnati», verso l’utilizzazione dibattimentale ai fini della decisione sulla responsabilità (D. Manzione, L’attività del pubblico ministero, in M. Chiavario, E. Marzaduri, Giurisprudenza sistematica di diritto processuale penale. Indagini preliminari e instaurazione del processo, Torino, 1999, p. 272 ss.), mettendo così a disposizione del giudice un atto formato al di fuori, non solo del contraddittorio dibattimentale, ma di ogni tutela difensiva.

Naturalmente, l’interpolazione del quinto comma dell’art. 364 c.p.p. estende anche a questo atto la possibilità, contemplata in via generale, che il pubblico ministero ritenga che il ritardo possa pregiudicare il reperimento e l’assunzione degli elementi di prova e che, quindi, proceda senza rispettare il termine del preavviso di ventiquattr’ore, dovendo comunque consentire al difensore che si renda tempestivamente disponibile, di partecipare all’atto.

Nel rispetto della lettera della direttiva, il legislatore delegato ha invece omesso di occuparsi della ricostruzione della scena del crimine, atto investigativo o mezzo di prova richiamato all’art. 3, par. 3 della direttiva, ma evidentemente non contemplato dal nostro ordinamento. Del resto, nei limiti in cui tale attività, del tutto atipica, possa invece essere ricondotta all’accertamento tecnico non ripetibile (che, insieme all’esperimento giudiziale è l’atto che maggiormente si avvicina a ciò che può essere considerato una “ricostruzione della scena del crimine”), l’indagato potrà comunque godere di tutte le garanzie partecipative già previste dall’art. 360 c.p.p.

Successivamente, gli artt. 3 e 4 del decreto legislativo modificano l’art. 29 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale e gli artt. 9 e 12 della l. n. 69/2005. L’intervento complessivo è volto a estendere gli effetti positivi della trasposizione nei confronti dei soggetti privati della libertà personale in forza di un mandato d’arresto europeo.

Il primo degli interventi, ossia l’interpolazione dell’art. 29 n. att. c.p.p. riguarda le ipotesi di mandato d’arresto emesso dall’autorità giudiziaria italiana, al quale faccia seguito l’arresto all’estero del soggetto interessato (M.R. Marchetti, Rapporti giurisdizionali con autorità straniere, in M. Bargis (a cura di), Compendio di procedura penale, Padova, 2016, p. 989 ss., spec. p. 1020 s.). si prevede, infatti, che la lista dei difensori d’ufficio assegnati al c.d. “turno arrestati” sia resa disponibile affinché’ l’arrestato all’estero – e il suo difensore straniero – possano fruire rapidamente dell’assistenza di un professionista, appunto, nel Paese di emissione (a questo proposito, si immagina che si tratterà di attingere alla lista dei difensori del turno arrestati predisposta dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati del circondario in cui il mandato d’arresto è stato emesso).

Parallelamente, la interpolazione degli artt. 9 e 12 della l. n. 69/2005 riguarda le ipotesi di esecuzione in Italia di mandato d’arresto emesso dall’autorità giudiziaria straniera. In questo caso si prevede che il soggetto “fermato” sulla base del mandato straniero debba essere informato del diritto di nominare un difensore, appunto, nel Paese di emissione di tale provvedimento. L’onere informativo grava sull’agente o ufficiale di polizia giudiziaria che esegue l’ordinanza applicativa di misura coercitiva, disposta dalla corte d’appello ai sensi del comma 4 dell’art. 9 l. 69/2005. Spetta però al presidente della corte d’appello comunicare all’autorità emittente la nomina o la volontà del soggetto di procedere alla nomina di un difensore nel Paese di emissione.

Allo stesso modo dovranno comportarsi gli operatori di polizia giudiziaria quando procedano direttamente all’arresto del soggetto, in forza del mandato d’arresto europeo straniero, come previsto dall’art. 12 l. n. 69/2005.

Anche sotto questo profilo, l’intervento normativo, che attua l’art. 2 par. 2 e i commi 4, 5 e 6 dell’art. 10 della direttiva, pare assai condivisibile. Nulla quaestio, infatti, riguardo alla prima parte della menzionata disposizione, già pienamente coperta dalle garanzie previste dall’ordinamento italiano. Senza tutela, o meglio, sprovvista di specifici strumenti effettivi, era rimasta fino a questo momento la delicata situazione che caratterizza i soggetti passivi di procedimenti di cooperazione giudiziaria penale. La connaturata bilateralità del rapporto finisce, sia nei procedimenti passivi, sia in quelli attivi, per penalizzare il soggetto che li subisce, lasciandolo privo di assistenza difensiva nel Paese di emissione della richiesta di assistenza (S. Ruggeri, Procedimento penale, diritto di difesa e garanzie partecipative nel diritto dell’Unione europea, 22.9.2015, p. 25). In questo senso, assai opportuna appare l’estensione della funzione della lista dei difensori del turno arrestati all’assistenza a favore di soggetti fermati all’estero in esecuzione di un mandato d’arresto europeo italiano. Non v’è infatti altro modo per garantire una tempestiva nomina all’interessato e una puntuale collaborazione al suo difensore straniero, se non attraverso la predisposizione di un elenco di riferimento. È impensabile, infatti, che il difensore nominato nel paese di esecuzione disponga sempre di propri contatti professionali personali nel paese di emissione: o meglio, ove ciò accada, non sarà necessario far riferimento alla lista dei difensori “di turno”; nel caso contrario, più verosimile, la soluzione offerta dal legislatore consente la tempestiva instaurazione di un rapporto di assistenza e di collaborazione.

Fin qui ciò che il decreto legislativo dispone, in relazione alle valutazioni di impatto che sono state effettuate in sede di trasposizione. Corre l’obbligo, tuttavia, di verificare se l’intero contenuto della direttiva sia stato implementato.

3. Come anticipato, la direttiva si propone come uno standard minimo di tutela del diritto di accesso al difensore e, pertanto, molte delle sue disposizioni si collocano ampiamente al di sotto del livello di garanzia già offerto dall’ordinamento italiano.

In questo senso, pienamente compatibile con l’art. 2 della direttiva sembra il vigente assetto normativo nazionale: l’ambito applicativo del diritto è delimitato dal momento in cui l’indagato è informato – con notificazione o altro mezzo – dall’autorità competente di essere sottoposto a procedimento penale, secondo le regole dell’ordinamento interno. Ancora una volta, come già accaduto con la direttiva 2012/13/UE sul diritto all’informazione nei procedimenti penali, la formulazione del testo europeo non vale a forzare il limite già posto dal nostro legislatore nazionale, obbligandolo ad anticipare il momento di tale informazione (S. Ciampi, Diritto all’informazione nei procedimenti penali: il recepimento low profile della direttiva 2012/13/UE da parte del d.lgs. 1° luglio 2014 n. 101, 24.9.2014, p. 13). L’informativa data dall’autorità competente (o meglio, procedente), nei modi e nei tempi già stabiliti, reca con se’ il diritto di accesso al difensore che si esaurirà soltanto, a dire della direttiva, con la definitività della decisione. Come già in riferimento alle precedenti direttive processuali trasposte, pare ingiustificatamente sperequativa l’interpretazione letterale di tale disposizione, che tagli fuori dalla garanzia il procedimento esecutivo (C. Amalfitano, cit., p. 29), nel quale, previa necessaria nomina (non è valida, infatti, la nomina conferita per il procedimento di cognizione), il condannato si vede già riconosciuto il diritto di accesso al difensore.

Nessuna della altre precisazioni attinenti all’ambito applicativo della direttiva richiedeva un intervento del legislatore delegato. Anche i primi due paragrafi dell’art. 3, come accennato, stabiliscono standard già ampiamente garantiti dalla disciplina italiana, con riguardo al momento in cui l’indagato ha diritto di avvalersi dell’assistenza di un difensore, sebbene, val la pena ricordare, il considerando n. 54 della direttiva stessa richiami la “dottrina Melloni”, in ragione della quale il mantenimento di previgenti, maggiori standard di tutela è consentito agli Stati in quanto non ostacoli il mutuo riconoscimento delle decisioni (C. Amalfitano, cit., p. 31 s.).

Evidentemente estranee alla sfera di incidenza sul nostro ordinamento sono le previsioni che stabiliscono (agli artt. 3, co. 5 e co. 8) deroghe al diritto di accesso al difensore (circa le grandi perplessità che la previsioni di tali deroghe da parte della direttiva solleva, v. L. Bachmaier Winter, cit., p. 121 ss.) in ragione della lontananza geografica. Per quanto riguarda, invece, la deroga contemplata dall’art. 3 par. 6 del testo, essa sembra proprio offrire adeguata “copertura” alla previsione dell’art. 104 co. 3 e 4 c.p.p. La dilazione fino a sette giorni del colloquio tra soggetto sottoposto a custodia cautelare e suo difensore, può essere disposta dal giudice per «eccezionali ragioni di cautela», formula che richiama quella impiegata dalla direttiva, riferita, appunto a «circostanze eccezionali». Certo, la direttiva pare più specifica, laddove precisa le due ragioni (necessità impellente di evitare gravi conseguenze negative per la vita, la libertà, l’integrità’ fisica di una persona; necessità indispensabile di un intervento immediato della autorità inquirenti per evitare di compromettere in modo sostanziale un procedimento penale), che legittimano tale deroga; tuttavia, può ben ritenersi che la genericità dei termini ivi utilizzati non allontani troppo tale previsione da quella delle eccezionali ragioni di cautela impiegata dal nostro codice.

Quanto alla riservatezza delle comunicazioni tra difensore e assistito, contemplata all’art. 4 della direttiva, gli artt. 103 ss. c.p.p. paiono garantire analoga tutela, senza richiedere uno specifico intervento.

L’art. 12 della direttiva, per parte sua, stabilisce che gli Stati membri debbano garantire dei mezzi di ricorso effettivi avverso le violazioni del diritto di accesso al difensore. Come anticipato, nessun intervento specifico è stato effettuato sotto questo profilo in sede di trasposizione, alla luce dell’ampia previsione dell’art. 178 lett. c) c.p.p.

Rimane priva di eco nazionale la previsione dell’art. 13 della direttiva, ove si stabilisce che nell’applicazione della direttiva si tenga conto delle esigenze di indagati e imputati vulnerabili (C. Amalfitano, cit., p. 32). Il concetto di vulnerabilità ha appena fatto il suo ingresso sul piano normativo nazionale, attraverso la trasposizione della direttiva 2012/29/UE che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI, ad opera del d. lgs. 15 dicembre 2015, n. 212. Nessun riferimento è presente, in tale direttiva, alla figura dell’imputato vulnerabile, naturalmente, ma stupisce che il concetto sia rimasto privo di qualsiasi richiamo nel decreto legislativo qui all’attenzione, considerata anche la recente approvazione della direttiva (UE) 2016/800 sulle garanzie procedurali per i minori indagati o imputati nei procedimenti penali. Tali soggetti, infatti, sono considerati –nonostante la consacrazione dell’individual assessment nel d.lgs. 212/2015 – categoria vulnerabile “per eccellenza”. Alla luce del futuro obbligo di trasposizione di questa recentissima direttiva, nonché’ degli indici di potenziale vulnerabilità che sono con il tempo stati elaborati, il legislatore delegato avrebbe ben potuto introdurre un riferimento, magari generale, alla necessità di coordinare le regole in materia di diritto di accesso al difensore con la posizione di vulnerabilità dell’indagato.

4. Attenzione a parte merita il blocco di disposizioni della direttiva che si occupa di diritti di informazione e di comunicazione con i terzi o con le autorità consolari.

Innanzitutto, va registrato che la “copertura” già offerta dagli artt. 386 e 293 c.p.p. riguarda l’informativa ai familiari e alle autorità consolari dell’avvenuta privazione della libertà personale, in caso di arresto o di esecuzione di ordinanza custodiale: nessun riferimento è effettuato esplicitamente a terzi che non siano legati all’interessato da un rapporto di parentela o coniugio, mentre un intervento in tale senso non solo avrebbe garantito un maggior rispetto del testo europeo trasposto, ma avrebbe assicurato una maggiore efficacia della previsione. Sono molte e assai variegate le situazioni nelle quali il soggetto privato della libertà personale ha necessità o volontà di comunicare il proprio stato non già a membri della propria famiglia, bensì a soggetti che non ne fanno parte.

L’ulteriore diritto di comunicare con tali soggetti, durante lo stato detentivo –espressamente previsto dalla direttiva agli artt. 6 e 7 – rimane poi confinato alla disciplina dei colloqui e della corrispondenza dettata dall’ordinamento penitenziario e relative norme attuative (artt. 18 ss. OP, artt. 35 ss. reg. esec. OP). Con particolare riguardo ai colloqui, l’art. 37 co. 2 reg. esec. O.P. prevede che il permesso sia rilasciato dall’autorità procedente (fino alla sentenza di primo grado), che potrà altresì autorizzare la corrispondenza telefonica dell’indagato; quanto alla corrispondenza epistolare, quella rivolta alle autorità consolari è sottratta alle diverse possibili forme di limitazione previste dall’art. 18-ter co. 1 OP (limitazione: controllo del contenuto: controllo del plico). Non preoccupa, quindi, il fatto che essa non rientri, invece, nella previsione dell’ultimo comma dell’art. 38 del reg. esec., che menziona gli organi amministrativi e giudiziari che presiedono alla tutela dei diritti dell’uomo: la tutela ormai offerta dall’art. 18 ter OP – introdotto successivamente – pare essere sufficientemente ampia.

5. Questi brevi cenni, a primissima lettura del testo non ancora entrato in vigore, sembrano suggerire una riflessione non certo originale. Come in altre occasioni, il legislatore delegato ha compiuto una diligente opera di superficie. La trasposizione non sembra “intaccata” da lacune palesi, che mettano a rischio l’ottemperanza del nostro Stato agli obblighi europei. In un diverso frangente normativo, l’occasione avrebbe potuto essere propizia anche per una razionalizzazione sistematica della materia, che – soprattutto per quanto attiene ai diritti di informazione e comunicazione – rimane sparsa in numerose disposizioni e in vari corpora legislativi.

Certo, sullo sfondo rimane l’impressione, più sconfortante che rassicurante, che il nostro ordinamento abbia comunque raggiunto un significativo livello di riconoscimento del diritto di accesso al difensore, facendo però apparire lo scenario europeo piuttosto preoccupante. Infatti, o la direttiva appena trasposta ha completamente tradito la sua funzione (considerando 5 ss.) di stabilire standard minimi che favoriscano il reciproco riconoscimento, oppure il panorama europeo di garanzia del diritto all’assistenza difensiva segna un tasso particolarmente scarso di efficacia, con il rischio che i più effettivi strumenti di garanzia offerti dall’ordinamento italiano possano finire, per qualche contingenza, colpiti dalla pericolosa “dottrina Melloni”, in quanto ostativi di un reciproco riconoscimento, ma necessariamente “di basso cabotaggio”.

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