1. La minaccia paventata da alcuni paesi dell’Europa orientale all’indomani dell’adozione delle due decisioni istitutive di misure temporanee nel settore della protezione internazionale, a beneficio dell’Italia e della Grecia, in deroga alla norma prevista all’articolo 13, par. 1, del regolamento Dublino III (decisione (UE) 2015/1523, decisione (UE) 2015/1601), si è concretizzata. Tale meccanismo provvisorio è inteso a consentire il trasferimento verso altri Stati membri (che diventano competenti all’esame delle domande) di persone in evidente necessità di protezione internazionale (soprattutto cittadini di Eritrea, Siria e Iraq) giunti in Italia e Grecia. Complessivamente, è stato previsto il trasferimento nell’arco di due anni di 160.000 persone negli altri Stati membri dell’Unione europea, sulla base di un criterio di ripartizione riferito alla capacità di accoglienza e assorbimento di ciascuno Stato membro. Un numero modesto, che ha rappresentato comunque un primo risultato positivo, nell’affrontare concretamente il tema della ripartizione dei flussi, e della condivisione degli oneri, di richiedenti protezione internazionale. Eppure, non solo gli effetti concreti del controverso meccanismo nei primi mesi sono stati estremamente modesti (fino all’11 febbraio sono state ricollocate 279 persone dall’Italia e 245 dalla Grecia, fino ad oggi solo 17 Stati membri avendo reso disponibili 4582 posti rispetto ai 160.000 previsti), ma esso rischia anche di subire un colpo sotto il profilo della legittimità.

2. La verifica della praticabilità del ricollocamento appare invece tanto più rilevante, in quanto indicativa in vista della possibile istituzione di un meccanismo di ricollocamento permanente (a settembre, infatti, la Commissione ha presentato una proposta di regolamento in tal senso, COM(2015) 450 def.) e della revisione complessiva del sistema di accoglienza e gestione delle domande di protezione internazionale nella UE. Ritenendo, infatti, che gli avvenimenti dello scorso anno abbiano messo in luce la non sostenibilità del quadro attuale, a settembre la Commissione ha annunciato l’elaborazione, entro marzo, di una proposta di revisione del sistema di Dublino, nel quadro dei lavori per un sistema comune di asilo.

3. E’ pertanto entro questo articolato contesto che si inseriscono i due ricorsi per annullamento contro la decisione del 22 settembre, depositati rispettivamente il 2 dicembre dalla Slovacchia (causa C-643/15) e il 3 dicembre dall’Ungheria (causa C-647/15).  I motivi alla base del ricorso slovacco sono stati pubblicati: si tratta di sei punti in cui si lamenta la violazione di principi generali dell’ordinamento UE, quale quello di proporzionalità, ma anche di democrazia partecipativa ed equilibrio istituzionale, nonché la violazione delle forme sostanziali.

4. In particolare, il Consiglio, adottando la decisione impugnata al di là del precedente orientamento del Consiglio europeo, e dunque in contrasto con il suo mandato, avrebbe violato l’articolo 68 TFUE, nonché l’articolo 13, paragrafo 2, TUE e il principio dell’equilibrio istituzionale. Ai sensi dell’art. 68 TFUE, spetta, infatti, al Consiglio europeo la definizione degli orientamenti strategici della programmazione legislativa e operativa nello spazio di libertà, sicurezza e giustizia. Il ricorso slovacco fa presumibilmente riferimento alle conclusioni del Consiglio europeo del 25 e 26 giugno, da cui risulta che gli Stati si erano accordati sulla ricollocazione temporanea ed eccezionale di 40.000 persone per mezzo di una decisione da adottare all’unanimità. Le decisione del 22 settembre, che aggiunge l’impegno a ricollocare altre 120.000 persone sulla base di una seconda decisione, assunta peraltro a maggioranza, sarebbe illegittimamente andata oltre l’accordo convenuto tra i capi di Stato e di governo. Tuttavia, al di là della valenza politica del requisito di approvazione all’unanimità fissato per la prima decisione, ci si può domandare se l’approvazione a maggioranza qualificata del secondo atto, in assenza di specifiche indicazioni nel Trattato, possa considerarsi in sé illegittima, essendo la maggioranza qualificata il metodo di voto ordinario in seno al Consiglio.

5. Sostiene poi l’Ungheria che avendo natura di atto legislativo, la decisione impugnata sarebbe dovuta essere adottata mediante una procedura legislativa, che non è tuttavia prevista all’articolo 78, paragrafo 3, TFUE.  Così’ facendo il Consiglio avrebbe, inoltre, violato le prerogative del Parlamento europeo e dei Parlamenti nazionali. In subordine, a parere della Slovacchia, neppure sussisterebbero i presupposti per invocare la suddetta norma, riguardanti il carattere temporaneo delle misure, nonché l’esistenza di una situazione di emergenza caratterizzata da un afflusso improvviso di cittadini di paesi terzi. Un aspetto, questo, non secondario, perché la sussistenza di una situazione di emergenza e di un afflusso massiccio e improvviso di persone, sono concetti su cui gli Stati membri hanno espresso posizioni discordi anche in passato (si pensi, in particolare, alle ondate giunte nel contesto della primavera araba nel 2011).

6. Per quanto attiene alla violazione delle forme sostanziali, il governo slovacco ritiene che siano state violate quelle che regolano la procedura legislativa (nonché l’articolo 10, paragrafi 1 e 2, TUE, dell’articolo 13, paragrafo 2, TUE e dei principi della democrazia rappresentativa, dell’equilibrio istituzionale e del buon governo), in quanto non è stata rispettata l’esigenza di deliberazione e votazione in seno al Consiglio in seduta pubblica, è stata limitata la partecipazione dei parlamenti nazionali nel processo di adozione della decisione impugnata ed è stata violata l’esigenza della consultazione del Parlamento europeo. In aggiunta prima di approvare la decisione impugnata, il Consiglio ha apportato alla proposta della Commissione numerose modifiche e integrazioni (tra queste, lo stralcio dei posti a favore dell’Ungheria, che aveva rifiutato di essere inserita tra i beneficiari). Con ciò avrebbe violato le forme sostanziali, previste agli articoli 78, paragrafo 3, TFUE e 293 TFUE, nonché l’articolo 10, paragrafi 1 e 2, TUE, l’articolo 13, paragrafo 2, TUE e i principi della democrazia rappresentativa, dell’equilibrio istituzionale e del buon governo. Il Parlamento europeo non è stato, infatti, debitamente consultato e il Consiglio non ha deciso all’unanimità sulle modifiche e integrazioni alla proposta della Commissione.

7. Forse l’aspetto più interessante, dato che la misura appartiene ad un ambito tradizionalmente espressione della sovranità statale, quale il trattamento dello straniero, attiene alla censura concernente il principio di proporzionalità. Ad avviso del governo slovacco, la decisione impugnata è manifestamente contraria al principio di proporzionalità, giacché manifestamente essa non è né adeguata né necessaria al conseguimento dell’obiettivo perseguito. In termini generali il principio di proporzionalità definisce la modalità di esercizio delle competenze dell’Unione, condizionando la scelta del tipo di atto in base all’esigenza che gli strumenti predisposti siano idonei a realizzare lo scopo perseguito e non vadano oltre quanto è necessario per raggiungerlo. Tale principio implica, tuttavia, un ampio potere di discrezionalità in capo al legislatore e già in altre occasioni la Corte ha escluso la possibilità di poter sostituire la propria valutazione a quella del legislatore europeo, affermando tutt’al più la possibilità di censurare le scelte normative di quest’ultimo soltanto nel caso in cui esse appaiano manifestamente erronee, o se gli inconvenienti che ne derivano per alcuni operatori siano sproporzionati rispetto ai vantaggi che essi per altro verso presentano (Germania c. Parlamento, causa C-233/94). Non si evincono le argomentazioni poste alla base di tale affermazione dal governo slovacco, ma la precedente giurisprudenza ha delineato i criteri intorno ai quali la Corte può effettuare le proprie valutazioni, fermo restando che le decisioni del legislatore implicano sempre una complessa ponderazione politica tra varie ragioni.

8. Al di là dei profili tecnico-giuridici che le questioni poste alla base del ricorso sollevano e che saranno oggetto di un’analisi più approfondita quando la Corte si sarà pronunciata (presumibilmente riunendo le cause), allorché saranno disponibili le argomentazioni dei governi ricorrenti e la valutazione della Corte, la vicenda solleva rilevanti questioni ratione materiae, dato che l’ambito dell’immigrazione è destinato a rimanere al centro dell’azione dell’Unione per molti anni. Ed in particolare, quando in effetti si verifica una situazione di emergenza ai sensi dell’art. 78, par. 3? Cosa si intende per afflusso improvviso e quali possono essere considerate misure temporanee? L’attuale formulazione della norma è stata introdotta dal trattato di Lisbona e finora non era mai stata attuata. La Corte ben potrà contribuire a delinearne i contorni e i presupposti applicativi, così come potrà essere chiarito se gli atti in questione possano assumere la veste di atto legislativo, ed in tal caso se sia necessario, il coinvolgimento del Parlamento europeo in ogni fase e dei parlamenti nazionali nell’adozione di queste misure, pur trovandosi in situazioni di emergenza. E soprattutto quali sono i margini d’azione del legislatore europeo rispetto agli Stati membri in tale settore, per non incorrere in una violazione del principio di proporzionalità? Più di tutto, dalle censure del governo slovacco e dal frequente richiamo alla violazione delle prerogative del Parlamento europeo, dei parlamenti nazionali e del principio di democrazia rappresentativa, traspare infatti la resistenza a vedersi imporre decisioni non condivise in un settore tanto sensibile quale è quello dell’ingresso e dell’allontanamento degli stranieri. I mesi prossimi saranno, quindi, cruciali per l’attuazione della tanto invocata solidarietà europea, giacché la decisione della Corte si intreccerà con l’attesa revisione del sistema Dublino. Il tutto in un contesto di crescente contrapposizione, ove la Commissione sta valutando anche la sospensione dello spazio Schengen e il ripristino dei controlli sulle persone alle frontiere interne fino a due anni, sul presupposto che sussistano circostanze eccezionale che ne mettano a rischio il funzionamento globale, ai sensi dell’art. 26 del Codice Frontiere Schengen.