1. Premessa

A fronte delle crescenti ostilità in Siria e in Iraq, nonché delle attività terroristiche diffuse oramai in tutto il mondo, gli Stati membri dell’UE si sono visti costretti ad affrontare il fenomeno dei c.d. “foreign fighters”. Il termine è usato per indicare i cittadini europei che lasciano l’Europa per militare in gruppi jihadisti e che, ulteriormente radicalizzati e acquisita un’esperienza di combattimento, potrebbero compiere attacchi terroristici una volta rientrati in Europa.

Il fenomeno è tutt’altro che nuovo; tuttavia, la sua portata lo è certamente: come dimostra l’ascesa del gruppo terroristico che si autodefinisce “Stato islamico”, il fenomeno ha assunto oggi una dimensione completamente nuova – secondo le fonti di intelligence dell’Unione europea circa il 19% del numero totale dei combattenti stranieri proviene dall’UE. Ciò spiegherebbe perché questi individui siano percepiti come una seria minaccia per la sicurezza tanto dei singoli Stati membri, quanto dell’Unione europea nel suo insieme – e ciò soprattutto a fronte dei più recenti attacchi terroristici di Bruxelles, Parigi, Copenaghen.

Il fenomeno fa strada ad un diverso modo di concepire la mobilità umana e i controlli alle frontiere esterne dell’area Schengen. Invero, proprio a causa del fatto che la maggior parte dei militanti di ritorno in Europa sono cittadini UE, esiste un rischio concreto di messa a repentaglio dello stesso funzionamento dello spazio Schengen, caratterizzato dalla totale assenza di controlli alle frontiere interne. Pertanto, la necessità di arginare tale minaccia richiederebbe un rafforzamento delle frontiere esterne all’area Schengen anche, si badi bene, per i cittadini dell’area di libera circolazione.

2. La risposta dell’UE

Accanto alle azioni di rafforzamento dei controlli alle frontiere esterne e di miglioramento dello scambio di informazioni attraverso il Schengen Information System, in particolare con il rafforzamento del ruolo di Europol ed Eurojust (e ciò nonostante, sorprendentemente, gli Stati membri non siano ancora obbligati a condividere le informazioni concernenti i “combattenti stranieri”), l’Unione europea sta esaminando il modo per offrire una risposta giudiziaria coordinata.

A questo proposito, l’Unione europea ha adottato come testo di riferimento la Risoluzione del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite 2178 (2014) sui combattenti stranieri, redatta con il supporto attivo dell’UE, del Coordinatore Anti-terrorismo e di alcuni Stati membri. La Risoluzione ONU introduce, al par. 6, l’obbligo per tutti gli Stati membri delle Nazioni Unite di criminalizzare certi comportamenti che potrebbero essere collegati o correlati al fenomeno dei foreign fighters. È stato infatti riconosciuto che il terrorismo non può essere sconfitto con la sola forza militare, le misure di contrasto e le operazioni di intelligence, ma è altresì necessario considerare le condizioni che favoriscono la diffusione del terrorismo, muovendo così dal piano della repressione a quello della prevenzione.

Così come affermato da alcuni Stati membri e dallo stesso Coordinatore anti-terrorismo, l’attuazione di tale Risoluzione richiede la revisione della legislazione UE in materia di terrorismo, ed in particolare la decisione quadro sulla lotta al terrorismo 2002/475/GAI, al fine di criminalizzare anche a livello dell’Unione europea le attività di cui al paragrafo 6 del Risoluzione 2178.

Valga la pena precisare sin d’ora che la decisione quadro sul terrorismo non è ancora stata oggetto di riesamina alla luce del nuovo Trattato e della Carta dei diritti fondamentali, mentre è stata emendata nel 2008 con l’introduzione della criminalizzazione di comportamenti quali: a) pubblica istigazione a commettere reati di terrorismo; b) reclutamento a fini terroristici; c) addestramento a fini terroristici; d) partecipazione a gruppi terroristici.

Ora, le condotte sino ad oggi criminalizzate sono tutte “attive”. La Risoluzione del Consiglio di Sicurezza 2178, invece, introduce, quale elemento di novità per quanto riguarda la risposta penale al fenomeno, la criminalizzazione di comportamenti passivi, come: l’essere reclutati, ricevere (non più quindi soltanto fornire) addestramento a fini terroristici, nonché viaggiare, sempre a scopo terroristico.

Pertanto, la questione sollevata ruota intorno all’opportunità di una formale modifica della legislazione UE per estenderne l’ambito di applicazione anche a questo tipo di comportamenti, passivi.

A proposito della possibilità di una revisione del quadro esistente, si aggiunga che, secondo una relazione della Commissione sull’attuazione della decisione quadro dell’UE in materia di terrorismo, gli Stati membri avrebbero già dato attuazione alla Risoluzione in modo molto diversificato. Mentre un ulteriore quadro comparativo della situazione giuridica negli Stati membri, realizzato da Eurojust nel 2014 prendendo come riferimento i requisiti previsti dalla Risoluzione 2178, avrebbe dimostrato che norme UE ulteriori non sarebbero necessarie.

3. Attuazione in seno al Consiglio d’Europa: il Protocollo Addizionale

Anche il Consiglio d’Europa, sotto la presidenza belga, ha lanciato la propria iniziativa di rapida attuazione della Risoluzione del Consiglio di Sicurezza dell’ONU. A tal fine il 21 gennaio 2015, il Consiglio d’Europa ha istituito il Comitato sui combattenti stranieri e le questioni connesse (COD-CTE) con il compito di elaborare un progetto di Protocollo addizionale, volto ad integrare la Convenzione europea per la prevenzione del terrorismo (STCE No. 196), firmata il 16 maggio 2005 ed entrata in vigore il 1° giugno 2007.

In particolare, il Protocollo integra le disposizioni della Convenzione per quanto concerne la criminalizzazione dei comportamenti di cui al paragrafo 6 della Risoluzione del Consiglio di Sicurezza 2178, ossia: a) partecipare ad associazioni o gruppi a fini terroristici; b) ricevere addestramento a fini terroristici; c) viaggiare all’estero per finalità di terrorismo; d) finanziare viaggi all’estero per finalità di terrorismo; e) organizzare, o comunque favorire, viaggi all’estero per finalità di terrorismo.

Due mesi dopo l’inizio dei negoziati, la Commissione ha chiesto e ottenuto mandato, affinché l’Unione europea potesse prendere parte ai negoziati. Infatti, dal momento che la questione è già disciplinata dalla legislazione UE, l’Unione europea avrebbe la competenza esclusiva a negoziare e concludere un accordo internazionale in materia.

Il Protocollo aggiuntivo è stato infine adottato il 19 maggio 2015, alla 125esima sessione del Comitato ministeriale. All’adozione è seguita poi la firma in occasione della Conferenza internazionale tenutasi a Riga il 22 ottobre 2015.

Ebbene, anche l’Unione europea – id est il Consiglio – ha firmato il Protocollo. Inoltre, firmando il Protocollo, il Consiglio ha dovuto anche firmare la Convenzione COE sul terrorismo, rispetto alla quale il Protocollo è addizionale e la cui adozione non è nemmeno mai stata formalmente discussa a livello di Unione europea.

Ora, l’assenza di dibattito pubblico, nonché il periodo di tempo estremamente breve durante il quale il progetto di protocollo è stato finalizzato, e poi adottato e firmato, fanno emergere una duplice preoccupazione: la prima, di carattere formale, la seconda, sostanziale. E precisamente, da un lato, non è stata correttamente osservata la procedura di conclusione degli accordi internazionali, così come previsto dall’art. 218 del TFUE; dall’altra parte, non è stato consentito un adeguato livello di consultazione e dibattito intorno al suo – significativo – impatto sull’attuale quadro legislativo in materia di terrorismo (infra §6).

 4. Segue. Gli aspetti procedurali nella negoziazione del Protocollo Addizionale

L’adozione del Protocollo in oggetto, da parte dell’Unione europea, è regolata dall’art. 218 del TFUE. Ai sensi di tale disposizione, la Commissione, a nome dell’Unione europea, ha il potere di iniziativa presentando raccomandazioni al Consiglio per l’avvio dei negoziati. In seguito, il Consiglio adotta una decisione che autorizza l’avvio dei negoziati e definisce il mandato del negoziatore.

Ora, come già accennato supra, tale procedura non è stata osservata. Infatti, invece di rivendicare la competenza dell’UE su questi temi subito dopo l’adozione della Risoluzione del Consiglio di Sicurezza 2178, la Commissione ha richiesto (e ottenuto) il mandato per negoziare in nome dell’UE solo il 30 marzo 2015. Ciò significa che ai negoziati, già iniziati in seno al Consiglio d’Europa, hanno partecipato sia la Commissione, informalmente (id est, senza mandato), sia gli Stati membri dell’UE, individualmente.

In occasione di una riunione della commissione parlamentare LIBE, il 1° aprile 2015, la Commissione ha poi cercato di giustificare il vizio procedurale adducendo ragioni d’urgenza: la discussione in seno al Consiglio d’Europa era già stata avviata e non sarebbe stato opportuno attendere l’adozione del mandato e rischiare quindi che l’Unione europea non venisse rappresentata nelle negoziazioni.

Ciò non di meno, non possiamo negare che l’iter seguito sia in contrasto con il dovere di leale cooperazione tra gli Stati membri e l’Unione europea, sancito dall’art. 4, par. 3, TUE, e spesso utilizzato per assicurare una stretta cooperazione tra l’UE e gli Stati membri nel contesto della partecipazione ad organizzazioni e convenzioni internazionali. Ebbene, nel caso di specie, la leale cooperazione è mancata proprio in quanto gli Stati membri hanno partecipato individualmente ai negoziati di un accordo internazionale che riguarda una questione già disciplinata dalla legislazione dell’Unione.

Inoltre, va osservato che la Convenzione “Madre” del Consiglio d’Europa sul terrorismo – firmata dall’Unione europea al momento della firma del Protocollo, il 22 ottobre 2015 – era già stata sia firmata sia ratificata dalla maggioranza degli Stati membri. D’altronde, la Convenzione “Madre” è stata conclusa prima dell’entrata in vigore del trattato di Lisbona, ossia in un momento in cui alla cooperazione giudiziaria in materia penale – ex terzo pilastro – si applicava il cosiddetto metodo intergovernativo e gli Stati erano riluttanti a riconoscere all’UE una competenza esterna in tali settori. Invece, con l’entrata in vigore del trattato di Lisbona, gli Stati membri sono obbligati, come membri del Consiglio, ad adottare il mandato che autorizza la Commissione a negoziare a nome dell’Unione europea.

5. L’adozione della proposta di Direttiva sulla lotta contro il terrorismo

All’indomani degli attentati di Parigi del 13 novembre 2015, il Consiglio ha richiesto un’azione accelerata che ha portato all’adozione della proposta di Direttiva sulla lotta contro il terrorismo. La misura accoglie gli obblighi derivanti dal Protocollo Addizionale alla Convenzione del Consiglio d’Europa per la prevenzione del terrorismo (STCE no. 196) e aggiorna l’attuale decisione quadro 2002/475/GAI, rafforzando il quadro giuridico dell’UE per la prevenzione degli attentati terroristici.

Così, il 2 dicembre 2015, la Commissione europea ha sottoposto al Parlamento europeo e al Consiglio dell’Unione europea il testo della proposta e l’11 marzo 2016 il Consiglio ha concordato la sua posizione negoziale. Sulla base di tale mandato, la presidenza dei Paesi Bassi avvierà i negoziati con il Parlamento europeo non appena quest’ultimo avrà adottato la sua posizione, nell’ambito dell’ordinaria procedura legislativa.

La proposta di Direttiva sostituisce e riproduce larga parte della disciplina contenuta nella decisione quadro 2002/475/GAI, specialmente per quanto riguarda i reati terroristici e i reati riconducibili a una organizzazione terroristica. L’intervento normativo più rilevante interessa invece i reati connessi ad attività terroristiche, in relazione ai quali la proposta, oltre a confermare fattispecie penali già previste dalla decisione quadro, obbliga gli Stati membri ad introdurre nuove fattispecie, di cui fornisce gli elementi normativi minimi.

In ultimo si precisi che, conformemente alla competenza concorrente in materia di cooperazione penale, gli Stati membri, nella definizione puntuale delle fattispecie criminali introdotte dalla proposta di Direttiva, potranno adottare atti vincolanti nell’osservanza delle norme comunitarie, muovendosi all’interno del quadro UE già delineato.

6. L’impatto delle nuove norme sul quadro legislativo esistente

Entrando ora nel merito delle criminalizzazioni – reati connessi ad attività terroristiche – che il Protocollo Addizionale prima, e la proposta di Direttiva poi, intendono introdurre, il Comitato Meijers, ma anche Amnesty International e la Commissione internazionale dei giuristi hanno lamentato una compromissione dei diritti fondamentali.

In primo luogo, il problema è dato dall’eccessivo arretramento della soglia di punibilità – coprendo anche fasi precedenti agli atti preparatori – e dall’aver considerato da una prospettiva troppo ampia l’elemento soggettivo dell’“intento terroristico”.

Invero, la formulazione di tutti i comportamenti criminalizzati si basa sul preciso intento (“scopo”) di commettere il reato principale, ossia l’offesa terroristica. Tuttavia, le disposizioni sono formulate in termini così vaghi da non richiedere un reale e concreto rischio di commettere il reato principale e, comprensibilmente, ciò comporta il rischio di criminalizzare condotte legate al reato principale (offesa terroristica) da un nesso di causalità troppo debole se non, addirittura, inesistente.

Orbene, una formulazione siffatta è in contrasto con il principio di legalità, sancito dagli art. 49 della Carta dei diritti fondamentali, art. 7 CEDU e art. 15 ICCPR, principio che la Corte europea dei diritti dell’uomo considera elemento essenziale dello Stato di diritto, nonché garanzia contro l’arbitrarietà in materia penale. Invero, non possiamo certo ignorare la maggiore difficoltà di provare un intento piuttosto che una condotta offensiva oggettivamente univoca: è proprio laddove non sia possibile accertare con sufficiente certezza che un certo comportamento possa integrare una fattispecie di reato che emerge la debolezza strutturale dell’incriminazione.

In particolare, la società civile ha espresso specifiche preoccupazioni, inter alia, per reati quali incitare al terrorismo, dare e ricevere formazione per finalità terroristiche e viaggiare all’estero per scopi terroristici, dove sono in gioco diritti fondamentali come la libertà di espressione ed associazione, la libertà di movimento – inclusa la libertà di lasciare qualsiasi paese, compreso il proprio, così come previsto all’art. 2 del Protocollo 4 CEDU e di tornare nello stesso paese – e, non ultima, la non discriminazione.

Si prenda, a titolo d’esempio, la nuova incriminazione del viaggiare in zone di conflitto per scopi terroristici: al fine di arginare l’arbitrarietà delle autorità, il testo della proposta di Direttiva dovrebbe essere modificato così da specificare che l’intento valido ad integrare la fattispecie di reato non è già quello relativo allo svolgimento di un’attività quotidiana quale viaggiare, quanto, più precisamente, l’intenzione a commettere e/o a contribuire significativamente alla commissione di un reato terroristico. La stessa vaghezza caratterizza anche l’incriminazione relativa all’atto di ricevere addestramento per scopi terroristici: anche in questo caso, al fine di non compromettere la libertà di associarsi e d’informarsi, sarebbe opportuno specificare che ricevere training, oggetto di incriminazione, deve essere intenzionale – attraverso una partecipazione attiva all’attività di formazione – e finalizzato a portare a termine e/o a contribuire al compimento di un’offesa terroristica. D’altronde, a monte, la stessa definizione di offesa terroristica è estremamente incerta.

Invero, i diritti fondamentali possono essere legittimamente limitati solo se sussistono le seguenti condizioni: a) le limitazioni devono essere prescritte dalla legge; b) la formulazione deve essere chiara e accessibile; c) deve essere perseguito uno scopo legittimo; d) la disposizione deve essere necessaria e proporzionale al raggiungimento dello scopo.

Si aggiunga che, a differenza del Protocollo Addizionale, la proposta di Direttiva non prevede la clausola che esplicitamente garantisce che l’implementazione a livello nazionale, delle norme in esso contenute, debba avvenire nel rispetto dei diritti fondamentali. L’omissione di siffatta clausola di garanzia si pone, peraltro, in contrasto con l’attuale decisione quadro, la quale espressamente prevede che le disposizioni in essa contenute non debbano avere l’effetto di alterare, per gli Stati membri, l’obbligo di attuazione nel pieno rispetto dei diritti fondamentali.

E ancora, sarebbe auspicabile un’ulteriore previsione volta a garantire ai soggetti sospettati ovvero accusati dei reati integrati ai sensi di siffatto testo normativo, una clausola che garantisca loro il diritto ad ottenere un effettivo rimedio per la violazione dei loro diritti.

Possiamo quindi affermare che, in linea di principio, la Carta dei diritti fondamentali deve sempre essere la bussola per le politiche dell’Unione europea in questo settore e per gli Stati membri che le attuano.

In ultimo, si aggiunga che a causa della vaghezza che caratterizza proposta di Direttiva, è possibile anche individuare un rischio di sovrapposizione con le regole del diritto internazionale, umanitario e penale. Ciò significa che le nuove norme sarebbero in grado di alterare i diritti, gli obblighi e le responsabilità che gli Stati membri e gli individui avrebbero assunto in virtù del diritto internazionale.

Più precisamente infatti, il testo della proposta non specifica se le condotte descritte e poste in essere nell’ambito di un conflitto armato rientrino o meno nel proprio ambito di applicazione.

Si tratta di condotte che già godono di una qualificazione, quali crimini di guerra, ai sensi del diritto internazionale, così come già esiste un quadro giuridico internazionale oramai consolidato che impone agli Stati membri obblighi in termini di investigazione, persecuzione e assistenza reciproca.

Si pensi che, a suo tempo, la stessa Convenzione europea per la prevenzione del terrorismo aveva osservato la premura di escludere la propria applicazione per tutte le condotte già governate dal diritto internazionale.

7. Conclusioni

Così come spiegato anche dallo stesso explanatory memorandum che accompagna la proposta di Direttiva, ragioni d’urgenza, volte ad incrementare il livello di sicurezza UE alla luce dei più recenti attacchi terroristici, hanno portato ad un’accelerazione del processo di adozione tanto del Protocollo Addizionale, quanto della proposta di Direttiva di attuazione.

Un iter siffatto ha determinato non soltanto vizi procedurali, ma ha anche sollevato dubbi circa la conformità ai trattati dell’Unione europea ed alla Carta dei diritti fondamentali. In entrambi i casi infatti, la presentazione dei testi non è stata preceduta da un’adeguata valutazione dell’impatto, né da alcuna consultazione con la società civile e le agenzie europee (quali Europol, Eurojust e Fundamental Rights Agency), né da un’indagine accurata del funzionamento degli strumenti già esistenti nel campo del terrorismo. Su quest’ultimo punto infatti, la Commissione europea non ha fornito alcuna spiegazione in merito alla presunta insufficienza ed inefficacia degli strumenti attualmente in vigore per contrastare la minaccia terroristica, sollevando pertanto perfino profili di non conformità al principio di proporzionalità, sancito dall’art. 5 del TUE.

Vale la pena aggiungere che nemmeno la legislazione europea in vigore in materia di terrorismo è mai stata oggetto di una verifica di legittimità, e – a ben vedere e almeno per alcuni aspetti – potrebbe essere considerata sproporzionata proprio alla luce della Carta dei diritti fondamentali.

Nonostante il ricorso ad una “fast-truck procedure” possa essere comprensibile, è invece, a mio avviso, allarmante e inaccettabile che sin dall’entrata in vigore del Trattato di Lisbona e della Carta dei diritti fondamentali, una materia così delicata non abbia ancora formato oggetto di un dibattito serio, senza il quale sembra impossibile poter conoscere gli obiettivi sinora raggiunti all’interno dell’attuale quadro giuridico e sapere cosa ci si debba aspettare dalla normativa futura.

Verrebbe da chiedersi se si possa legittimamente parlare di “better law making”…